SAP Pontevedra 358/2018, 23 de Julio de 2018
| Ponente | JAIME CARRERA IBARZABAL |
| ECLI | ES:APPO:2018:1330 |
| Número de Recurso | 909/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 358/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00358/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2016 0012152
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000909 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000803 /2016
Recurrente: HERENCIA YACENTE DE Raúl, Rosalia
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL, EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS
Abogado:, CARLOS JOSE COLADAS-GUZMAN LARRAYA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 358/18
En Vigo, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000803 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000909 /2017, en los que aparece como parte apelante-demandado, "HERENCIA YACENTE DE Raúl, representado por el Procurador de los tribunales, DON ALBERTO VIDAL RUIBAL, asistido por el Abogado D. ROGELIO GONZÁLEZ CARRACEDO, y como parte apelante-demandante, DOÑA Rosalia, representado por el Procurador de los tribunales, DON EMILIO JOSÉ ALVAREZ PAZOS, asistido por el Abogado DON CARLOS COLADAS-GUZMAN LARRAYA.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 4-09-2017, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:
"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Rosalia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Emilio J. Álvarez Pazos, contra la Herencia Yacente de D. Raúl, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vidal Ruibal, y en consecuencia: DECLARO la existencia de una servidumbre de paso a pie que grava la finca de la demandada a favor de la finca de la actora, con un ancho en toda su longitud de 1,20 metros, y en consecuencia, CONDE NO a la demandada a la retirada del cierre ejecutado en cuanto afecte, impida o estreche la citada servidumbre, así como a abstenerse de perturbar su uso en dichos términos.
No se efectúa expresa imposición de costas.."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 19-07-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Recurso de la herencia yacente de D. Raúl .
Solicita, como motivo impugnatorio principal, la revocación de la sentencia de instancia, en cuanto declara la existencia de una servidumbre de paso a pie que grava la finca de la demandada a favor de la finca de la actora.
Expone la parte recurrente que, aún admitiendo que la parte actora ha venido utilizando la finca de su propiedad para acceder a su casa, dicho paso siempre fue de mera tolerancia, debido a las relaciones de buena vecindad que existían entre las partes.
La sentencia de instancia fundamenta la declaración del gravamen en el art. 87 de la Ley 2/ 2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, a cuyo tenor: "1. Todo propietario de un predio puede establecer sobre el mismo, por actos inter vivos o mortis causa, las servidumbres de paso que considere convenientes, siempre que no contravenga las leyes y el orden público. 2. La constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes. 3. Salvo prueba en contrario, se supone la existencia de título si el propietario de una finca procede a su cierre respetando el camino y el tránsito que por él se venga realizando y dejando el paso en su parte exterior".
La sentencia afirma la existencia de un consentimiento tácito del dueño del predio sirviente a partir de determinados datos: el acceso a la finca por el lugar a que se refiere la demanda se viene haciendo, de forma pública, pacífica y continuada, desde el año 1962, en el que se construyó la vivienda; la representante de la herencia yacente demandada, admitió que la única entrada a la casa de la actora se hace, desde siempre, por su finca; que en el año 2016 redujeron una parte del paso; que el servicio da paso a un camino público y que es el que usan todas las casas para acceder, porque no tienen otro sitio para pasar. Y, además se acude a la presunción del art. 87. 3 de la Ley de Derecho Civil de Galicia: "Salvo prueba en contrario, se supone la existencia de título si el propietario de una finca procede a su cierre respetando el camino y el tránsito que por él se venga realizando y dejando el paso en su parte exterior". Y, en fin se concluye con la referencia al art. 82. 2 de la misma Ley de Derecho Civil de Galicia, según el que "La acción negatoria de esta servidumbre prescribe a los treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un acto meramente tolerado. Corresponde al dueño del predio presuntamente sirviente acreditar que el paso se ejercitó por mera tolerancia", sin que tal acreditación se hubiere producido.
Subsidiariamente, se solicita se fije la anchura de la servidumbre de paso en unas dimensiones de 0,90 a 1,00 metros.
Habrá de recordarse la doctrina jurisprudencial, excluyente de la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991, 14 octubre 1991, 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995), implicando lo
contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993, que cita las de 5 diciembre 1991, 20 diciembre 1990, 18 junio 1990, 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992, que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una...
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