SAP Pontevedra 234/2018, 23 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2018:1122 |
| Número de Recurso | 80/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 234/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00234/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0001502
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000104 /2017
Recurrente: Eusebio, Belinda
Procurador: PAULA LIMA CASAS, PAULA LIMA CASAS
Abogado: JORGE CONDE GIL
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª.BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA 234/18
En Pontevedra a 23 de julio de 2018
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 104 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)080 /2018, en los que aparece como partes apelantes- demandantes, Eusebio y Belinda, representado por el Procuradora de los tribunales, Sra. PAULA LIMA CASAS y asistido por el Abogado D. JORGE CONDE GIL, y como parte apelada - demanda, CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido por el Abogado D. JESUS RIESCO MILLA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de esta Sala.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO, con fecha, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Eusebio y Dña. Belinda frente a CAIXABANK, S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARADO LA NULIDAD del pacto quinto- gastos a cargo de la parte prestatariainsertos en los contratos de crédito abierto con garantía hipotecaria de 23 de enero de 2004 y de 4 de junio de 2008, CONDENANDO a la demandada a restituir a los actores la suma de 223,79 euros abonados en concepto de gastos de Registro de la Propiedad, más los intereses desde la fecha de su pago y según lo expresado en el fundamento cuarto de la presente resolución.
No se hace declaración de condena en costas.
Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante-demandante Eusebio y Belinda, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones legales, con excepción de las relativas a los plazos y términos procesales para el dictado y notificación de la presente resolución, debido a la huelga iniciada el 7 de febrero de 2018 por el personal de la Administración de Justicia.
Se ejercita en este proceso acción de nulidad de diversas condiciones generales incorporadas a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Estimada la declaración de nulidad, sin embargo no se acogen todos los efectos devolutivos o de condena pretendidos por la parte actora.
Es precisamente en cuanto a este pronunciamiento desestimatorio respecto a la condena a la parte demandada a abonar a la parte demandante lo pagado a la administración tributaria por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, contra el que se alza la parte apelante. Así como la no devolución tampoco de los gastos de notaría, de tasación y de gestoría o tramitación.
Sobre el pago del Impuesto de actos jurídicos documentados, esta cuestión, y a pesar de no ser pacífica en la jurisprudencia menor, esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones manteniendo desde nuestra sentencia de 28 de marzo de 2017, nº 152/2017, un criterio uniforme a la espera de los pronunciamiento que pudiera hacer el Tribunal Supremo en su función unificadora. Decíamos en dicha sentencia:
"CUARTO.-Consecuencias de la nulidad de la cláusula del pago de TRIBUTOS que graven esta operación en el caso concreto . - El Tribunal Supremo viene a declarar en la STS de 23 de diciembre de 2015 enjuiciando la cláusula del préstamo hipotecario examinado, que la misma es abusiva como hemos visto; sin embargo, se ha de tener en cuenta que no es la Sala Primera sino la Tercera del TS, la competente para realizar la consideración previa de que el sujeto pasivo en el impuesto que grava el préstamo hipotecario es la entidad prestamista, sin perjuicio de las consideraciones que realice aquella Sala a los meros efectos prejudiciales.
La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA -entre ellos, las entidades de crédito-, (obligación indisponible para el deudor y el acreedor, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo legal) ya fue resuelta por la Sala TERCERA del Tribunal Supremo, del orden Contencioso Administrativo, que es la competente, en reiterada jurisprudencia, ( Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis, recurso de casación núm. 4593/01 )), y que ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.
La aludida jurisprudencia sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para declarar quién es el sujeto pasivo de un impuesto fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero, y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido las respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello.
Veamos los argumentos:
- En ITP, de conformidad con lo establecido en el art. 8º. del Texto Refundido ITP y AJD, estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario... d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario; y además el artículo 15 aclara que en la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo. Por tanto, el único sujeto pasivo en la constitución de derechos de hipoteca en garantía de un préstamo es el PRESTATARIO.
- IVA: Según el artículo 20.1.18 de la Ley del IVA los préstamos hipotecarios están sujetos y exentos de dicho impuesto; en consecuencia, tributarán por AJD al constar en escritura pública, y de conformidad con el artículo 29 de la Texto Refundido de ITP y AJD : será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
- Por su parte, el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre ITP y AJD, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan; y que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.
Pero la Sala Primera del Tribunal Supremo entiende que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. De esta forma el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la cláusula que impone al prestatario el pago de los tributos (la cuota gradual del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que paga la hipoteca en cuanto acto inscribible y la cuota fija -el timbre del papel de uso exclusivo notarial sobre el que se extienden las Escrituras matrices y sus copias autorizadas) vulnera normas imperativas, señaladamente el artículo 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva y por lo tanto nula la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
La norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dice que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales.
En efecto, el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al determinar el contribuyente, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario . La norma desarrolla lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Impuesto y sitúa como sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de forma expresa.
Parece por ello claro que en este caso el pago del impuesto en la constitución de préstamos con garantía hipotecaria corresponde a los prestatarios y no a la entidad financiera prestamista. Ahora bien, sirven al caso los argumentos que sosteníamos en aquellas sentencias citadas supra en cuanto que " Consideramos que con carácter general, -al menos con la generalidad con la que se expresaban cláusulas idénticas, como las consideradas en aquellos litigios- la entidad...
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