SAP Sevilla 438/2018, 11 de Julio de 2018
| Ponente | FERNANDO SANZ TALAYERO |
| ECLI | ES:APSE:2018:1611 |
| Número de Recurso | 2969/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 438/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 2969.17
Nº. Procedimiento: 319/14
Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 11 de julio de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 319/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por la entidad Gestión y Promociones Higuera S.L., representada por el Procurador Don Javier Martín Añino, contra la entidad Caixabank, S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16 de Noviembre de 2016 e impugnación efectuada por la representación procesal de la parte apelante.
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de GESTIÓN Y PROMOCIONES HIGUERA S.L., frente a CAIXABANK S.A.:
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- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión ni de claridad, de la cláusula contenida en la Escritura Pública de 20-4-09 otorgada ante la Notario Sra. De Andrés Jiménez, con número 785 de su protocolo, concretamente en el párrafo octavo de la letra B) de la cláusula tercera, desde la subrogación producida mediante escritura pública de 28-1-11 otorgada ante la misma notario, con número 37 de su protocolo. El tenor de la cláusula nula es el siguiente:
"TERCERA. INTERESES ORDINARIOS. (...) B) PERÍODO A INTERÉS VARIABLE. (...) LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS. Durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 "Interés nominal máximo en las revisiones" señalado como tal en el ANEXO I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 "Interés nominal mínimo en las revisiones."
La declaración de nulidad comporta:
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Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
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Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución(que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.
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- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
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- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada. "
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad bancaria demandada e impugnada por la entidad apelante, y admitido que les fueron dichos recursos en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, así como del escrito de impugnación, del cual como por el Juzgado de lo Mercantil se omitió el trámite de traslado para oposición a la impugnación planteada, hubo de efectuarse por esta Sala, por economía procesal, presentándose por Caixabank, S.A. escrito de oposición a la impugnación.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.-
Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula incorporada por vía de subrogación a la escritura de compraventa de parcela y subrogación de préstamo hipotecario suscrita el día 28 de enero de 2011 por la entidad demandante "Gestión y Promociones Higuera S.L." con la vendedora "Construcciones Higuera de la Sierra S.L." Dicha cláusula es la relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. El préstamo hipotecario en el que se subrogó la empresa demandante fue otorgado el día 20 de noviembre de 2009 por la entidad "MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA JEREZ Y SEVILLA" a favor de la entidad vendedora. La sentencia apelada también condena a la entidad demandada a reintegrar a la demandante las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde el comienzo de su aplicación.
Alega la apelante en su recurso que la mercantil actora que la demandante se subrogó en el préstamo que se había concedido a otra entidad mercantil, que no actuó como consumidora, como declara la sentencia apelada, pero que la misma incurre en un error en la apreciación de la prueba al declarar nula la cláusula suelo. Por último sostiene la apelante que es improcedente la aplicación del efecto retroactivo de la sentencia, la cual se aparta del criterio fijado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015.
La entidad demandante en el trámite de oposición a la apelación también impugna la sentencia porque considera que actuó en la contratación como consumidor final.
Para resolver la controversia planteada mediante la acción de nulidad ejercitada en la demanda, y a la vista de que la entidad demandante impugna la sentencia porque considera que "Gestión y Promociones Higuera S.L." actuó en la contratación en el ejercicio de su actividad empresarial, hemos de abordar en primer lugar el análisis de la condición en la que la prestataria se subrogó en el préstamo hipotecario que contiene la cláusula suelo.
Sabido es que los consumidores gozan de una mayor protección en el ordenamiento jurídico a través de la especial normativa sobre consumo frente a condiciones abusivas de los contratos que la que tienen quienes actúan en la contratación como empresarios o profesionales, en cuyo caso la nulidad de las condiciones generales se rige por las normas generales sobre la nulidad contractual.
Por ello es imprescindible resolver sobre la condición con la que la entidad actora contrató el préstamo mediante la subrogación en el concertado por la entidad vendedora de la parcela, y fijada la misma, verificar si la cláusula suelo incorporada al contrato cumple con los requisitos de transparencia aplicables al caso concreto que nos ocupa.
A tenor de la prueba obrante en estas actuaciones podemos concluir que la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia es acertada en cuanto a que "Gestión y Promociones Higuera S.L." no actuó en la contratación como consumidora sino en el ámbito de su actividad empresarial. Así resulta claramente del conjunto de la prueba practicada en este juicio, fundamentalmente de la documental aportada de la que se desprende que el objeto de la compraventa y de la financiación hipotecaria fue una parcela de terreno en el término de Higuera de la Sierra (Huelva) de 785 metros cuadrados, que incluía dentro de su ámbito una nave almacén. La entidad demandante que la compró el 28 de enero de 2011 tiene por objeto social las operaciones inmobiliarias de adquisición, desarrollo, enajenación de suelo actuando como agente urbanizador. Construcción, promoción, adquisición, enajenación, explotación, administración y arrendamiento de fincas rústicas, urbanas o urbanizables, así como la intermediación de dichas actividades. Gestión y prestación de cualesquiera servicios inmobiliarios relativos a fincas urbanas, rústicas o de naturaleza urbanística expectante. Comercialización de promociones inmobiliarias. Intermediación de servicios financieros. Comercio al por mayor y menor de alimentos, bebidas y toda clase de artículos.
A la vista del objeto del contrato, de la actividad mercantil de la demandante, y de las manifestaciones que ésta hace en el escrito de impugnación de la sentencia cuando afirma que el inmueble adquirido lo dedicó a la instalación de un supermercado, y que se dedica a la actividad de "Alimentación, explotando el supermercado de la localidad de Higuera de la Sierra", resulta incuestionable que la finalidad de la compraventa y de su financiación mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba la parcela adquirida fue la adquisición del inmueble para desarrollar y explotar en él un negocio de alimentación, que es una de las variadas modalidades que constituyen el objeto social de la demandante.
La cláusula objeto de este pleito figura inserta, por consiguiente, en un contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario firmado por la entidad de crédito demandada con una sociedad mercantil que compró un bien inmueble para incorporarlo a su actividad empresarial. A este contrato no le es aplicable la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, reformado por la Ley 3/2014 de 27 de marzo).
La Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece en su Exposición de Motivos que el concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.
Por su parte, el capítulo II del Título II del Libro Segundo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se refiere a las...
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ATS, 22 de Septiembre de 2021
...contra la sentencia de 11 de julio de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 2969/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 319/2014 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Remitidos los autos por la audiencia, previo emplazami......