SAP Granada 284/2018, 11 de Julio de 2018
| Ponente | ANGELICA AGUADO MAESTRO |
| ECLI | ES:APGR:2018:1064 |
| Número de Recurso | 175/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 284/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 175/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 56/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 284
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 11 de julio de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 175/2018, en los autos de juicio ordinario nº 56/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Hipolito y doña Frida, representados por el procurador don Javier Fraile Mena y defendidos por el letrado don José María Ortíz Serrano; contra Caja Rural de Granada, S.C.C., representada por la procuradora doña Mª Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado don Alfredo González Valdivia.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de losTribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DON Hipolito y DOÑA Frida, contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C ., y en consecuencia:
-
- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula Séptima (salvo en referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio), contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de junio de 2014, otorgada ante el Notario de Andalucía don Emilio Cobo Ballesteros.
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- Condeno a CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a estar y pasar por la anterior declaración, y en consecuencia, a que elimine de la escritura dicha cláusula, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.
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- Condeno a CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a abonar a DON Hipolito y a DOÑA Frida la cantidad de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON OCHO CÉNTIMOS DE EURO (1.478,08 euros) más los intereses legales desde la fecha de abono por los demandantes de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC hasta el completo pago.
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- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso a dicho recurso, impugnando asimismo la resolución recurrida. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 5 de marzo de 2018 y formado rollo, por providencia de 19 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.
Discute Caja Rural de Granada la validez de la cláusula séptima incluida en la Estipulación A) sobre cláusulas financieras, relativa a la imputación de los gastos e impuestos derivados de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 4 de junio de 2014 y el alcance y consecuencias en caso de que fuera declarada nula.
Debemos confirmar la nulidad de la condición general relativa a los gastos y tributos del préstamo hipotecario por infringir la normativa de consumidores e imponer al consumidor los " gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario " (art. 89.3 3 TRLGCU de 2007) y " el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario " [art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007].
En esta materia debemos seguir el criterio jurisprudencial fijado en la STS de 21 de diciembre de 2015:
" En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.". Por tanto, debemos reiterar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador, ya que: "La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada ".
Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la sentencia antes mencionada, que impone al consumidor de modo indiscriminado y, por tanto, abusivo, el pago de todos los gastos de documentación, tramitación y los tributos que incluso por ley corresponden al empresario, debe confirmarse.
El que la cláusula supere el control de incorporación y transparencia resulta intranscendente, pues no estamos ante una cláusula lícita donde el Banco ha incumplido sus deberes de información precontractual, por tanto, el conocimiento que tuviera el consumidor de la existencia de cláusula no evita su nulidad, pues se declara nula por infringir directamente la normativa de consumidores vigente a la fecha del contrato.
Por ello, el que la cláusula fuera conocida e incluso cumplida por el consumidor no impide que pueda solicitar su nulidad y que proceda declararla abusiva, recordando que estamos ante un caso de nulidad absoluta no susceptible de convalidación (por todas STS 16 de octubre de 2017), por así establecerlo de forma expresa la normativa de consumidores y usuarios.
A continuación deberá determinarse el alcance de la restitución solicitada y quién debe afrontar el pago correspondiente una vez eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula. No se trata aquí de integrar o moderar una determinada estipulación, que en cualquier caso declarada su ineficacia, resulta inaplicable y no debe operar, sino determinar si el reintegro exigido resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada.
En este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo: "4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación" .
Sobre los aranceles notariales.
El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º , norma 6ª establece que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente". Por su parte, el art. 63 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial.
Como explica la sentencia dictada por la AP de Coruña Sección 4, sentencia de 25 de septiembre de 2017 (rec. 371/2017), si aplicamos la normativa arancelaria podríamos concluir
" que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC, es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente. Es más conforme a la normativa fiscal el arancel le corresponde satisfacerlo a los usuarios del servicio".
Y como sigue diciendo la sentencia que " Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999, 535/2010, de 30 de julio y 198/2015, de 17 de abril entre otras). Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la...
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