SAP Murcia 446/2018, 5 de Julio de 2018
| Ponente | CARLOS MORENO MILLAN |
| ECLI | ES:APMU:2018:1716 |
| Número de Recurso | 451/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 446/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00446/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2016 0009344
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000544 /2016
Recurrente: Luis Manuel, Eva
Procurador: ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ, ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ
Abogado: MARIA DEL CARMEN POMARES RIOBO, MARIA DEL CARMEN POMARES RIOBO
Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM,S.A.
Procurador: HORTENSIA SEVILLA FLORES
Abogado: JOSE CONTRERAS HERNANDEZ
Rollo Apelación Civil nº: 451/18
Ilmos. Sres.
Do n Carlos Moreno Millán.
Presidente
Do n Francisco José Carrillo Vinader
Do n rafael fuentes devesa
Magistrados
SENTENCIA Nº 446
En la ciudad de Murcia, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario que con el número 544/16 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 7 de Murcia entre las partes como actora y apelante Don Luis Manuel y Doña Eva representados por la Procuradora Sra. Ania Martínez y dirigidos por la Letrada Sra. Pomares Riobo; y como parte demandada y apelada la entidad "Banco Mare Nostrum" S.A. representada por la Procuradora Sra. Sevilla Flores y dirigida por el Letrado Sr. Contreras Hernández. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 26 diciembre 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Luis Manuel Y DOÑA Eva
, representados por la procuradora Doña Alejandra Ania Martínez, contra la entidad " BANCO MARE NOSTRUM, S.A.", representada por la procuradora Doña Hortensia Sevilla Flores, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte actora."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en incongruencia y error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.
Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 451/18 señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 julio 2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Don Luis Manuel y Doña Eva contra la entidad demandada "Banco Mare Nostrum" S.L., tendente a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable (cláusula suelo) contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11 Noviembre 2011, y que se condene a la entidad demandada a su eliminación, así como a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso por aplicación de dicha cláusula desde la fecha de cada uno de los cobros e intereses legales.
La citada sentencia desestima la demanda en su integridad con fundamento en el acuerdo suscrito entre ambas partes con fecha 28 enero 2016, por el que los actores aceptaron la modificación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria en lo referente a las condiciones financieras al pactar un interés remuneratorio que se revisaría anualmente según el índice de referencia pactado incrementado en 1,55 puntos porcentuales desde el mes de junio 2016 y al pactar la supresión de la cláusula suelo-techo y reconocer expresamente que en su día fueron correctamente informados de la existencia y alcance de la referida cláusula, así como de sus consecuencias. Se añade que dicho acuerdo, no contradicho ni impugnado en éste procedimiento, y cuya nulidad tampoco se pretende, es plenamente válido y vinculante para las partes, por lo que no resulta necesario el análisis de la pretendida nulidad por abusiva de la referida cláusula suelo-techo.
La mencionada parte actora muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que declare la nulidad por abusiva de la correspondiente cláusula suelo-techo con reintegración a los actores de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la misma desde la fecha de suscripción del contrato o subsidiariamente desde el 9 de mayo 2013 e intereses legales.
Se alegan los siguientes motivos de recurso: i) incongruencia de la sentencia por infracción de los artículos 217 y 218 LEC con fundamento en que el Juzgador de instancia con infracción de la doctrina y jurisprudencia sobre la nulidad de las cláusulas suelo por abusiva y con infracción de la imposibilidad de convalidación posterior de la misma, no entra a valorar dicha abusividad, sino que basa su fallo en el acuerdo de "modificación de las condiciones financieras" suscrito por las partes sin ni siquiera valorar el cumplimiento de la obligación de información y determinar si los actores consumidores conocían la inclusión en el contrato de préstamo de dicha cláusula; ii) error en la valoración de la prueba e infracción de las normas y jurisprudencia en cuanto a la convalidación de la modificación de condiciones financieras de 28 enero 2016; y iii) error en la valoración de la prueba e infracción de las normas y de la doctrina legal y jurisprudencia en cuanto a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo y los efectos que de ella se derivan.
Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatoria suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea con respecto a la inexistencia de efectos extintivos del acuerdo de 28 enero 2016 suscrito con la entidad bancaria demandada, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia.
Se alega como primer motivo de apelación la incongruencia de la sentencia al no resolver sobre la pretensión actora de nulidad por abusiva de la cláusula suelo y basar su fallo desestimatorio de la demanda en el acuerdo de "modificación de las condiciones financieras" del préstamo suscrito entre las partes sin ni siquiera valorar si los consumidores demandantes fueron informados por el Banco de la inclusión en el contrato de préstamo de dicha cláusula suelo.
Sin embargo tal motivo de recurso debe desestimarse por infundado.
Hemos declarado en precedentes sentencias así en la de 25 mayo 2017, trayendo a colación la STC 91/2010 que la incongruencia, entendida..." como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos a cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal".
Añade dicha sentencia que la incongruencia "extra petita" supone que la sentencia conceda algo distinto de lo pedido, modificando sustancialmente el objeto procesal, sin que las partes hayan tenido ocasión de debatirlo y de probar sobre tales hechos, dando lugar a un fallo extraño a las pretensiones de las partes, o como dice la STC 24/2010,..." la incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes". Tal resolución quebranta el derecho a no sufrir indefensión, pues no se han respetado los principios de la partes a la disponibilidad del objeto del proceso, bilateralidad, contradicción y audiencia, impidiéndoles alegar y probar sobre la cuestión que se ha resuelto.
En este caso el fallo judicial de instancia que desestima la demanda con fundamento en la pretensión opuesta por la entidad bancaria demandada consistente en un acuerdo transaccional suscrito por ambas partes, no incurre en vicio alguno de incongruencia. Por tanto la sentencia apelada guarda la oportuna correspondencia y correlatividad con una de las pretensiones objeto del proceso, lo que excluye la alegada falta de congruencia denunciada por la parte recurrente.
Procede su desestimación.
En distinto sentido hemos de pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de recurso referido a la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción normativa y jurisprudencial con respecto a la convalidación del contrato privado de modificación de condiciones financieras de fecha 28 enero 2016.
Se alega que la cuestionada decisión judicial infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida por la sentencia de 16 octubre 2017 que declara que esa modificación de las condiciones no es óbice para declarar la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia ya que la nulidad absoluta es insubsanable y la novación no ha convalidado la cláusula impugnada. Se manifiesta que dicho documento forma parte de una técnica comercial masiva y por tanto de un contrato de adhesión con la finalidad de evitar posteriores reclamaciones. Se hace referencia a sentencias de Audiencias Provinciales como Barcelona, Salamanca y Zaragoza de 19 diciembre 2017,...
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