SAP Asturias 267/2018, 5 de Julio de 2018
| Ponente | JUAN CARLOS LLAVONA CALDERON |
| ECLI | ES:APO:2018:2282 |
| Número de Recurso | 199/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 267/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00267/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA de OVIEDO
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33066 41 1 2017 0000080
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SIERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000022 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: JOSE MARIA SECADES DE DIEGO
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Damaso, Hortensia
Procurador: MARIA ROSA GARCIA-BERNARDO PENDAS, MARIA ROSA GARCIA-BERNARDO PENDAS
Abogado: DAVID GONZALEZ LABRADOR, DAVID GONZALEZ LABRADOR
NÚMERO 267
En OVIEDO, a cinco de Julio de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 199/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 22/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Siero, promovido por LIBERBANK, S.A., demandada en primera instancia, contra D. Damaso y Dª. Hortensia, demandantes en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.- ANTECEDENTES DE HECHO
Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Siero se dictó Sentencia con fecha dos de Febrero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Hortensia y D. Damaso frente a LIBERBANK, S.A. y, en su virtud, declaro la nulidad de las cláusulas financiera tercera bis y quinta del contrato de 23 de marzo de 2009 con condena a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la misma más los intereses legales desde la fecha de cada abono.
Con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta primera instancia.".- SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de Julio de dos mil dieciocho.- TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-
Frente a la sentencia de instancia, que declara la nulidad de las cláusulas financieras tercera bis (suelo) y quinta (gastos) del contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura de 23 de marzo de 2009 y condena a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas más los intereses legales desde la fecha de cada abono, se alza el Banco demandado, que considera infringido el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al resultar condenado al abono de una cantidad indeterminada, pese a que en la demanda sí se concretaban los efectos de la nulidad reclamada de la cláusula de gastos, discrepa del carácter abusivo de la atribución al prestatario del arancel notarial, los derechos de registrador y los gastos de gestoría, considera imposible la restitución de cantidades por tratarse de importes abonados a terceros y entiende que se infringe el principio dispositivo cuando se le condena al pago de los intereses legales sin que así se hubiera solicitado en el suplico de la demanda.
Sobre la cláusula de gastos, que es a la que se refiere exclusivamente el recurso interpuesto, debe reconocerse, en efecto, que la sentencia de instancia incurre en una incongruencia "extra petita" al declarar su nulidad con mayor extensión y alcance del que se había solicitado en la demanda.
Así es, en efecto, que, comprendiendo la cláusula en cuestión distintas categorías de gastos, aquéllos cuya asignación exclusiva a la parte prestataria se tildaban de abusivos en la demanda eran los notariales, de registro y de gestoría, y así se pedía en la demanda la declaración de nulidad de la cláusula quinta en lo relativo a dichos gastos, siendo en cambio que en el fallo de la sentencia dictada no se hace tal acotación y se declara la nulidad de la cláusula.
Debiendo corregirse entonces esa extralimitación, y limitada la nulidad de la cláusula quinta a los referidos gastos notariales, de registro y de gestoría, las cantidades a cuya restitución se condena al Banco demandado no serían otras que las consignadas en las facturas a que remite el hecho séptimo de la demanda y cuya cuantía asciende a un total de 864,68 €, no advirtiéndose entonces ninguna infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Sobre la nulidad de este tipo de cláusulas ha venido pronunciándose esta Sala con reiteración, en especial a partir de la sentencia de 13 de octubre de 2017 .
Con relación al pago de los aranceles notariales, y de acuerdo con la norma que los regula (Real Decreto 1426/89, también de 17 de noviembre), la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario, y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales.
Sobre la base de que la STS de 23 de diciembre de 2015 argumentaba que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, son frecuentes las resoluciones judiciales que entienden nulo el pacto de su repercusión al cliente y condenan a la entidad bancaria a restituir al consumidor su total importe.
No comparte esta Sala dicho criterio.
En primer lugar, se olvida que en la escritura se plasma tanto el préstamo como la hipoteca, y el beneficiado por el préstamo, según sigue diciendo la repetida sentencia del Alto Tribunal, es el cliente, y ese es el negocio que puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca. De ahí que apunte a una posible "distribución equitativa" del gasto, que no es descartable que pueda alcanzarse mediante la imputación de los gastos registrales y notariales a una y otra parte.
En segundo término, porque la norma arancelaria atribuye...
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