AAP Álava 87/2018, 4 de Julio de 2018
| Ponente | EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ |
| ECLI | ES:APVI:2018:362A |
| Número de Recurso | 240/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 87/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/011085
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0011085
Recurso apelación ejecución hipotecaria LEC 2000 / Hip.exek.ap.2L 240/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal de Ejecución Civil-Social-Contencioso Administrativo de Vitoria-Gasteiz / Arlo zibileko lan-arloko eta administrazioarekiko auzien arloko Gasteizko Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala
Autos de Ejecución hipotecaria 1882/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN USATORRE IGLESIAS
Abogado/a / Abokatua: JUNKAL ARANEGUI ALBERDI
A U T O Nº 87/18
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTA : MERCEDES GUERRERO ROMEO.
MAGISTRADO : D. EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ.
MAGISTRADO : D. IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE.
LUGAR : VITORIA-GASTEIZ
FECHA : cuatro de julio de dos mil dieciocho.
En fecha 18-01-18 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Auto cuya parte dispositiva dice:
" Se declarar la nulidad por abusiva de la cláusula "CAUSAS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA, de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada en fecha 20/1/2009, otorgada ante el notario D. Enrique Arana
Cañedo- Argüelles, número 121 de protocolo y en consecuencia se inadmite a trámite la demanda de ejecución hipotecaria presentada por Kutxabank, S.A. "
Frente al Auto de fecha 18-01-18, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 06-02-18, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de la parte.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecida la parte, con fecha 22-03-18 se formó el correspondiente Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ, y se acordó devolver el procedimiento al Servicio de Origen al objeto de practicar las diligencias señaladas en la misma. Devueltas las actuaciones, por providencia de 23-05-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28-06-18. Con fecha 27/6/18 se dictó resolución acordando la modificación del Tribunal para la deliberación, votación y fallo del presente rollo de apelación.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
El 18 de septiembre del 2017, la representación de la mercantil Kutxabank SA inició un procedimiento de ejecución hipotecaria contra don Augusto y doña Candida en reclamación de 139.670,89 euros de principal y otra cantidad para costas y gastos del procedimiento. Al articular la demanda ejecutiva, invocaba implícitamente la cláusula 6bis del contrato de préstamo, lo que le habilitaba para exigir el pago de la totalidad de la deuda, considerándola vencida (folio 4) Dicha demanda se turnó al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta Ciudad.
El 29 de enero del 2009, don Augusto y doña Candida habían suscrito con la mercantil Palmiro SA, y con la hoy mercantil Kutxabank SA, entonces Caja de Ahorros de Vitoria y Álava, un contrato de compraventa de inmueble y subrogación en un préstamo con garantía hipotecaria. La compraventa tenía un precio de 134.826,75 euros. Entre otras cosas, se pactó una amortización del capital en 480 cuotas mensuales, cuarenta años, y se introdujo una cláusula de resolución anticipada.
Según la liquidación aportada, a fecha 13 de febrero del 2017, los prestatarios tenían una deuda con Kutxabank de 144.264,62 euros, de los que 133.739,97 euros se correspondían con el capital, 4.245,40 euros con los intereses ordinarios y 1.673,73 euros con los intereses de demora. A ello se añadía una pequeña cantidad por créditos conexos. Kutxabank SA envió sendos burofax a los prestatarios. Ninguno de ellos fue entregado.
En cuanto aquí interesa, recibida la demanda ejecutiva y la documentación que la acompañaba, la Letrada responsable del SCEPC dio cuenta, y la Juez de instancia abrió un trámite de audiencia por providencia de 18 de octubre del 2017 respecto de las cláusulas relativas a intereses de demora y resolución anticipada del contrato de préstamo. Ese traslado dio origen a diversas diligencias en busca de los prestatarios que terminaron en una publicación edictal.
El 18 de enero del 2018, el Juzgado de instancia dictó un auto declarando abusiva la cláusula relativa a "CAUSAS DE RESOLUCIÓN ANTICIPDA", acordando inadmitir a trámite la demanda de ejecución instada por Kutxabank SA., y sin expresa imposición de costas.
La ejecutante, en escrito presentado el 29 de enero, recurrió en reposición dicho auto y los autos fueron remitidos el 31 de enero siguiente a la UPAD del Juzgado nº 1. El recurso fue resuelto por auto de 13 de febrero del 2018 en sentido desestimatorio. Y, contra él interpuso la ejecutante recurso de apelación.
Tras plantear unas cuestiones previas sobre el desarrollo del préstamo, alegó un incumplimiento grave y reiterado de sus obligaciones por los prestatarios, que el auto contravenía la STS 705/2015, de 23 de diciembre, invocando lo dispuesto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento vigente a la contratación del préstamo, lo que a su juicio, permitiría la continuación del procedimiento, y reiteró la petición de suspensión por planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE. Los prestatarios no han alegado nada respecto del recurso.
Además del artículo 82.1 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el auto recurrido invoca la Directiva 93/13/CE del consejo, de 5 de abril de 1993 " Sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores ", de la que cita el artículo 3.1 . De esa Directiva extraemos también dos preceptos: Su artículo 4.1 que apunta que el carácter abusivo de una cláusula contractual deba apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato cuando éste se celebra, y su artículo 7.1 que impone a los Estados miembros la obligación obligados a velar, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales para que cese el uso de
esas cláusulas abusivas que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos Nacionales (artículo 6.1).
Para apreciar, pues la abusividad de una cláusula como la de "causas de resolución anticipada", ha de acudirse, precisamente por la peculiar naturaleza de la Directivas, al régimen jurídico del Estado obligado a implantarla en su Derecho interno, o lo que es lo mismo, a su trasposición. Así lo hizo el Reino de España en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que, en su artículo 2, señaló, en cuanto al ámbito de aplicación de la norma: "Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios ." Y, en los parámetros de los artículos 4 y 5 de esa misma Ley nadie puede discutir la condición de empresario de la Caja (hoy Kutxabank SA) o la de consumidores de los prestatarios/hipotecantes.
Pues bien, el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dice, en su número 1, que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A su vez, el artículo 561.1.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en aplicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social dice que " Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas." Cuestión ésta que se abordará más adelante.
Alega la recurrente que ha de valorarse que, cuando se dio por vencido el préstamo, los prestatarios no habían pagado treinta cuotas, cincuenta y una a la fecha del recurso, y la concreta redacción del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento vigente cuando se otorgó escritura. El recurso, luego, aborda las consecuencias de una posible abusividad, y a ello nos referiremos más adelante.
Como venimos señalando de forma reiterada, y lo pone de manifiesto la recurrente, no puede obviarse que el Tribunal Supremo tiene planteada una cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo de Justicia en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores con tres preguntas concretas ( ATS de 8 de febrero del 2017 y asunto C-70/17, Abanca Corporación Bancaria) y, por ello, la primera cuestión a examinar, aunque se planee como última, es si ese planteamiento produce efectos suspensivos sobre esta concreta ejecutoria.
En cuanto aquí interesa, el Tribunal Supremo ha preguntado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo siguiente: "--Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE 1 en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento...
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