AAP Valencia 405/2018, 4 de Julio de 2018
| Ponente | BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON |
| ECLI | ES:APV:2018:3236A |
| Número de Recurso | 301/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 405/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 000301/2018
J
AUTO Nº.: 405/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 000301/2018, dimanante de los autos de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria - 000607/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PATERNA, entre partes, de una, como apelante a AGROFRACA, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA ORTI NAVARRO, y de otra, como apelados a BANKIA, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANTONIO BARBERO GIMENEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por AGROFRACA, S.L..
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PATERNA, en fecha 28-11-17, contiene la siguiente Parte dispositiva:" DESESTIMO LA OPOSICIÓN formulada por la Procuradora Silvia Ortí Navarro en nombre y representación de AGROFRACA SL frente a la ejecución despachada a instancia de el Procurador Antonio Barbero Gimenez en nombre y representación de BANKIA SA ordenando la continuación de la ejecución por sus trámites legales. Se imponen las costas generadas a la parte ejecutada. ".
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por AGROFRACA, S.L., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento
La representación de Agrofraca, S.L. formula recurso de apelación contra el auto de fecha 28 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Paterna en la Ejecución Hipotecaria 607/2016, que desestimaba la oposición formulada por el ejecutado con imposición de costas.
La entidad Bankia, S.A. interpuso ejecución hipotecaria del préstamo hipotecario contenido en la escritura pública de fecha 15 de marzo de 2006, contra Agrofraca, S.L. El título ejecutivo concedía un capital de
2.400.000 euros para "la adquisición y reforma de vivienda".
Despachada ejecución, la parte ejecutada presentó oposición a la ejecución invocando la falta de liquidación de la deuda y la nulidad de cláusulas abusivas (comisiones, gastos, vencimiento anticipado y renuncia a la notificación en caso de cesión), al amparo del art. 695.1.4º LEC y la STJUE de 14 de marzo de 2013 y en aplicación del TRLGDCU (art. 82 y 85) y de la LCGC (art. 6 a 8) atribuyéndose la condición de consumidor.
La entidad impugnó la oposición indicando que no ostentaba la condición de consumidor y que no cabía el art. 695.1.4º LEC. Detalló que se trata de una empresa que contrajo el préstamo en el ámbito de su objeto social y que era una relación entre profesionales. Añadió que se venció el préstamo hipotecario el 15 de mayo de 2015 por impagos desde el 15 de abril de 2012, resultando impagadas 38 cuotas, que a la fecha de la impugnación se elevaban a 66.
Finalmente se dictó el auto impugnado, que desestima la oposición en todos sus motivos. En cuanto al pacto de liquidez, se acompañó a la demanda como doc. 3.1 un documento fehaciente de fijación del saldo deudor por el Notario en fecha 26 de mayo de 2015 que cumple las formalidades legales, haciendo constar que la liquidación se efectuó conforme lo pactado en el título ejecutivo.
Respecto el segundo motivo negó que la ejecutada ostentara la cualidad de consumidora. El prestatario Agrofraca, S.L. actuó en el marco de su actividad empresarial y de su objeto social (adquisición de bienes inmuebles rústicos o urbanos). En cuanto al empadronamiento de los miembros de la familia del administrador único, si la vivienda fue adquirida por la sociedad es un activo de la empresa y el mero hecho de la residencia de personas físicas porque la sociedad cede su uso no altera la cualidad de la sociedad. No se puede pretender adquirir la vivienda a nombre de la sociedad para ciertos beneficios, principalmente fiscales, y alegar que son personas físicas consumidores cuando les perjudica la persona jurídica.
Por último, las cláusulas cuya nulidad se pretende no son fundamento de la ejecución ni determinan la cuantía exigible, sin perjuicio de acudir al procedimiento correspondiente si lo estimara procedente.
La representación de la entidad ejecutada presenta recurso de apelación contra dicho auto.
Reitera los argumentos sobre la nulidad de la liquidación de la deuda llevada a cabo por la entidad.
Ostenta la cualidad de consumidor conforme la STS de 23 de noviembre de 2017 porque el préstamo se contrajo para fines privados.
Incongruencia omisiva y falta de motivación, infracción del art. 695.1.4º EC porque las cláusulas impugnadas son fundamento de la ejecución y determinan la cantidad exigible.
Las cláusulas son nulas por abusividad (es consumidor conforme TRLGDCU) o nulas de pleno derecho como condiciones generales de la contratación (si se estimara que no es consumidora).
La parte ejecutante se opone al recurso de apelación al folio 55 de la pieza separada. Solicita la desestimación del recurso y la condena en costas en primera y segunda instancia.
Diversas cláusulas contractuales invocadas
En el presente procedimiento se está ejecutando un préstamo hipotecario contenido en la escritura pública de 15 de marzo de 2006, que concede un capital de 2.400.000 euros para "adquisición y reforma de vivienda". El objeto social de la ejecutada es la adquisición de bienes inmuebles rústicos o urbanos y la operación tenía por finalidad la adquisición de un bien inmueble urbano.
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- Pacto de liquidez
Esta Sala se ha pronunciado con anterioridad sobre esta cláusula en el Auto de 25 de mayo de 2016 (rollo 1467/2015), reiterado en Auto de15 de diciembre de 2016 (rollo 2314/2016) entre otros, estableciendo:
" El argumento no resulta de estimar. Estamos en una operación liquida per se y ab initio y aportar el certificado de saldo intervenido por notario nada añade y por ello se dice en la propia cláusula que no altera la naturaleza del préstamo. Efectivamente, estamos ante un desplazamiento real de una determinada cantidad de dinero por el Banco a los prestatarios que tienen que amortizarla en plazo de seis años, mediante abono de cuotas mensuales con importe fijo, razón por la que los mismos conocen en todo momento el saldo adeudado y el que queda
pendiente, razón por la que el precepto aplicable es el artículo 572-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil y no como denuncia el apelante el artículo 572-2 de la misma Ley, ceñidos lo supuestos en donde es necesario efectuar una operación de liquidación para conocer el montante adeudado que es de insistir no es lo pactado en el presente caso.
Amén de ello es de reseñar que nada impide al consumidor en el proceso alegar la incorrección de la cantidad exigible alegando las razones por las que está disconforme con la liquidación operada de contrario, presentar otra liquidación de la deuda alternativa o proponer prueba para tal finalidad ".
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