SAP Granada 266/2018, 29 de Junio de 2018
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2018:1040 |
| Número de Recurso | 81/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 266/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 81/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.- S E N T E N C I A Nº 266
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 29 de junio de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 81/2018, en los autos de juicio ordinario nº 2/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Tatiana, representada por la procuradora doña María Jesús de la Cruz Villalta y defendida por el letrado don Felipe Martínez de las Heras; contra Banco Santander, S.A., representado por la procuradora doña Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por la letrada doña Isabel Caruana Rubio.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús de la Cruz Villalta, en nombre y representación de DOÑA Tatiana contra BANCO SANTANDER S.A., y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula quinta (gastos) de la escritura de préstamo hipotecario de 20 de noviembre de 2012, otorgada ante el notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini, salvo los incisos relativos a los gastos de conservación de la finca y seguro de daños. 2.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula sexta (intereses de demora) de la escritura de préstamo hipotecario de 20 de noviembre de 2012, otorgada ante el notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini.
-
- Condeno a BANCO SANTANDER S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y en consecuencia, a que elimine de la escritura dichas cláusulas, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración. 4.- Condeno a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a doña Tatiana la cantidad de MIL TRESCIENTOS
DIEZ EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS DE EURO (1.310,19 euros). 5.- Condeno a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a doña Tatiana las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula sexta (intereses de demora), que se determinarán en ejecución de sentencia. 6.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda. Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la parte contraria oponiéndose respectivamente. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de febrero de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
La cláusula de gastos del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa, impone al consumidor todos los gastos de la intervención notarial y registral, el pago de los impuestos de todo tipo que graven la operación, así como los de tramitación de la escritura en el Registro y ante la oficina liquidadora
La nulidad de tal condición general, debe confirmarse por infringir la normativa de consumidores, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los "gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" ( art. 89.3 3 TRLGCU de 2007), y "el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario " ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:..." .
Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015, por tanto debe confirmarse, imponiendo la estipulación de cuya nulidad se trata, indebidamente, y de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos, indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional.
Aunque el recurso del Banco no debe estimarse, en cuanto pretende que la nulidad declarada en la sentencia recurrida sea revocada, sí debemos examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, a continuación deberá determinarse, quien por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada, debiendo aquí diferenciar entre, aranceles notariales, honorarios del registrador, tasación y gastos de tramitación.
Debemos añadir que no compartimos el planteamiento de la apelación, en cuanto a su alegación relativa a los aranceles de registrador y notario, presentando la actuación de la entidad financiera demandada, como si estuviésemos ante una conducta altruista y desprovista de ánimo de lucro, prescindiendo de su actividad de negocio y profesional dirigida precisamente a la concertación como prestataria de préstamos de larga duración concurriendo con otras entidades profesionales en el mismo ámbito de negocio propio de la actividad lucrativa bancaria. La asimetría derivada de la intervención de un profesional y un consumidor, en este tipo de contratos, donde se imponen condiciones generales de la contratación por el empresario, se corrige por la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Consecuencia de la nulidad de la estipulación, en cuanto a los honorarios notariales, y gastos ante el Registro de la Propiedad.
Nos remitimos aquí a lo dicho en nuestras Sentencias de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17), y en las más recientes dictadas por este Tribunal, rollos de apelación 534/17 y 644/17.
En cuanto a los honorarios notariales, solicitando la actora la devolución por este concepto de 700,90 euros, debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17):
"El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º , norma 6ª establece que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente". Por su parte, el art. 63 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado
dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial."
".....si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían
compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC, es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente".
"...Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba