AAP Vizcaya 433/2018, 27 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2018:896A |
| Número de Recurso | 310/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 433/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/005435
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0005435
Recurso apelación ejecución hipotecaria LEC 2000 / Hip.exek.ap.2L 310/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal-Sección de Ejecución de Getxo / Getxoko Zerbitzu Erkide Prozesala - Betearazpeneko Atala
Autos de Ejecución hipotecaria 566/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: ENRIQUE PINA RUBIO
Recurrido/a / Errekurritua: Julio y Virtudes
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL APALATEGUI ARRESE y ISABEL APALATEGUI ARRESE
Abogado/a/ Abokatua: ELINA VILLAMARIN GARCIA y ELINA VILLAMARIN GARCIA
A U T O Nº 433/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
LUGAR : BILBAO (BIZKAIA)
FECHA : veintisiete de junio de dos mil dieciocho
Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 566/16 procedente del SERVICIO COMÚN PROCESAL-SECCIÓN DE EJECUCIÓN DE GETXO, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., apelante - ejecutante, representado por el Procurador Sr. GERMÁN ORS SIMÓN y defendido por el Letrado Sr. ENRIQUE PINA RUBIO contra D.ª Virtudes y D. Julio, apelados - ejecutados que se opone
al recurso de apelación, representados por la Procuradora Sra. ISABEL APALATEGUI ARRESE y defendidos por la Letrada Sra. ELINA VILLAMARIN GARCÍA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getxo, de fecha 12 de diciembre de 2017 .
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto apelado en cuanto se relacionan con el mismo.
Que el Auto de instancia de fecha 12 de diciembre de 2017 es del tenor literal siguiente:
PARTE DISPOSITIVA:
Se declara inaplicable, por abusiva, la cláusula 7.1 del préstamo formalizado el 27 de marzo de 2009, entre Julio y Virtudes y Banco Popular Español, S.A., relativa a la declaración de vencimiento anticipado.
Se acuerda el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento de ejecución, sin perjuicio de las demás vías de reclamación que resulten pertinentes.
Se imponen las costas procesales causadas a la parte ejecutante, con motivo de este incidente.
Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la parte ejecutante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 310/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
Planteamiento:
-
- Banco Popular Español SA formuló demanda de juicio hipotecario contra D. Julio y Dña. Virtudes, en base a la escritura de préstamo hipotecario de 23 de marzo de 2009, por importe de 200.000 euros a devolver en 120 cuotas mensuales, con interés nominal inicial durante un año del 5% y con posterior variable del euribor más 2,5 puntos, con un suelo del 5% y un techo del 8,635% y con un interés de demora de 4 puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento con un máximo del 12,625 %, y acordando el vencimiento anticipado por falta de pago a su vencimiento de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses, y con garantía sobre la vivienda privativa sita en Leioa de Dña. Virtudes, adquirida por donación en fecha 10 de mayo de 1990; préstamo hipotecario que fue novado por escritura pública de 27 de marzo de 2014 modificando el periodo de carencia y de amortización del préstamo siendo que la amortización de la cantidad debida de 114.055,49 euros y el pago de sus intereses se paguen en 181 cuotas mensuales.
Se acompaña acta notarial de liquidación de saldo a efectos ejecutivos de 6 de septiembre de 2016, en que se incluye la liquidación bancaria al 10 de agosto de 2016, de la que resulta un total deudor de 104.920,92 euros, correspondiendo 102.924,64 euros a capital no vencido, 1.900,07 euros de intereses remuneratorios y 96,21 euros a intereses moratorios .
La presente demanda ejecutiva se presentó el 23 de septiembre de 2016, y tras seguirse los trámites legales y cuando se había dictado Auto de fecha 16 de octubre de 2017 sacando a subasta la vivienda hipotecada, comparecieron los ejecutados D. Julio y Dña. Virtudes, interesando se acuerde la nulidad de las cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, objeto de la presente ejecución, en concreto, la Cláusula 3.3 que establece la cláusula suelo por la cual no se podrá aplicar un interés inferior al 5%; la 4.2 que establece que los gastos del préstamo serán a cargo del prestatario y la 7.1 que establece los supuestos de vencimiento anticipado del préstamo y en consecuencia se declare nula la ejecución hipotecaria procediendo al archivo de la misma. A lo que se opuso el Banco Popular Español al sostener la inexistencia de abusividad de las cláusulas en el préstamo hipotecario, debiendo seguir adelante la tramitación de la ejecución hipotecaria.
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- En la instancia se dicta resolución que declara inaplicable, por abusiva, la Cláusula 7.1 del préstamo hipotecario formalizado el 27 de marzo de 2009, relativa a declaración de vencimiento anticipado y en consecuencia acuerda el sobreseimiento y archivo del procedimiento de ejecución, sin perjuicio de las demás
vías de reclamación que resulten pertinentes, con imposición de las costas procesales causadas a la parte ejecutante.
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- Se interpone recurso de apelación por el Banco Popular Español SA interesando se revoque el auto recurrido y se acuerde no haber lugar al sobreseimiento acordado ni a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, acordando seguir adelante la ejecución hipotecaria instada conforme a lo legalmente establecidos, al sostener que los ejecutados no ostenta la condición de consumidores a los efectos de aplicar la normativa referida a los consumidores y usuarios, en virtud de art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, alegando que la cantidad percibida por los ejecutados se invirtió en financiar su actividad mercantil, en concreto, a la mercantil Proyectos Deusto Erandio Interiores SA, de la que es administrador solidario el Sr. Julio .
De la consideración de consumidores y usuarios:
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- En el Auto de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de 22 de octubre de 2015, en rollo de apelación nº 403/15:
"-. En anteriores resoluciones (vid ST 30 julio de 2014, RA 120/14-, 24 de junio de 2015, RA 539/14 entre otras), al tratar sobre la aplicación de la normativa de protección frente a cláusulas abusivas hemos declarado que está vinculada a la condición de consumidor del adherente. Y es que el legislador nacional al trasponer la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 15 de abril sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores dictó la Ley 7/1988 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, a la vez que estableció unas disposiciones específicas sobre cláusulas abusivas para proteger a los consumidores mediante la modificación de la Ley 26/ 1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Así, en nuestro ordenamiento se distingue entre condiciones generales y cláusulas abusivas como advierte la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, advierte (que en el ordenamiento jurídico español se distingue entre condición general y cláusula abusiva). La condición general es una cláusula predispuesta que se incorpora al contrato sin haber sido negociada y la cláusula abusiva es aquella que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general pues los contratos particulares también pueden contener cláusulas abusivas, no negociadas individualmente.
La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que en el art.2, bajo la rúbrica "Ámbito de aplicación", preceptúa que la norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, define en el art 3 como consumidor y usuario, a los efectos de la ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los libros tercero y cuarto como "las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". El concepto de empresario a los mismos efectos se contiene en el art 4 que considera empresario a toda persona jurídica que actúe en el marco de su actividad empresarial ya sea pública o privada".
Por su parte, la Directiva 93/13/CEE define al consumidor y al usuario en el artículo 3 en los siguientes términos: A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) (-) b) « consumidor »: toda persona física que, en...
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