SAP Vizcaya 209/2018, 18 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2018:1381 |
| Número de Recurso | 48/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 209/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/008542
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0008542
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 48/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 381/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: AROS ESTUDIO DE ARQUITECTURA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR
Abogado/a / Abokatua: JOSUNE LOPEZ EZKURDIA
Recurrido/a / Errekurritua : DUPLEX GRUPO 2014 S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA
Abogado/a / Abokatua: MONTSERRAT PRIETO DOMINGUEZ
SENTENCIA Nº: 209/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 18 de junio de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 381/2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao y del que son partes como demandante AROS ESTUDIO DE ARQUITECTURA, S.A. representado por la Procuradora Dª Patricia Lanzagorta Mayor y dirigido por la Letrada Dª Josune Lopez Ezkurdia, y como demandado DUPLEX GRUPO 2014 S.L. representado por el Procurador D. Francisco Ramon Atela Arana
y dirigido por la Letrada Dª Montserrat Prieto Dominguez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 1 de septiembre de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
FALLO
"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. LANZAGORTA MAYOR, en nombre de AROS ESTUDIO DE ARQUITECTURA S.A., condeno a DUPLEX GRUPO 2014 S.L. a que abone a la demandante trece mil trescientos ochenta y tres euros con cuarenta y cuatro céntimos (13.383,44 euros), y los intereses al tipo legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de AROS ESTUDIO DE ARQUITECTURA S.A. y se dedujo impugnación por la representación de DÚPLEX GRUPO 2014 S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Recurso interpuesto por la representación de AROS ESTUDIO DE ARQUITECTURA S.A. .- Se alza la representación de esta demandante frente a la sentencia de primera instancia, que ha estimado tan sólo en parte la demanda que interpone en reclamación del importe de 32.314,14 euros que resta por satisfacer a DÚPLEX GRUPO 2014 S.L., además de otros 15. 000 ? que aquí no se reclaman, en el contrato de autos ( de ejecución de obra para instalación de negocio de hostelería en el local sito en Bilbao C/ Particular de Indautxu, nº 3 lonja izquierda ), impugnando en su primer motivo de recurso que la juzgadora a quo tome como punto de partida para efectuar la liquidación de lo adeudado la cantidad presupuestada, 143.769,97 euros más IVA, cuando se ha de partir del importe de la obra ejecutada materialmente: 152.867,53 ? más IVA ya que no se realizó por esta demandante la partida de climatización pero variaron ligeramente al alza y a la baja algunas de las partidas, de forma que la obra presupuestada fue ejecutada en el importe que sostiene, que no se ha cuestionado por la contraparte de forma que la resolución impugnada ha incurrido en incongruencia, y además se ejecutaron nuevas partidas que supusieron un incremento de 46.478, 80 ?, en total 199.346,33 euros más IVA.
Impugna también las partidas siguientes: - a) Excavación : Significando que tampoco se ha discutido por la demandada esta partida en que por la actora se reclama la suma de 19.276, 69 ?, habiéndose descontado de ella, incurriendo en error, la suma de 6.681,12 euros pese a que no se encuentra incluida en la reclamación; -b) Extracción patio: Afirma que esta partida por importe de 4.125,14 euros está debidamente acreditada por ejecución y abono en las partidas 19 a 27 incluidas en las facturas documentos 18, 20 y 21, no pudiendo imputarse a la actora la realización de varios huecos cuando llevó a cabo los trabajos de albañilería siguiendo órdenes de VIARCO y en la climatización efectuada por éstos no supuso ningún perjuicio e impedimento para su realización.; c) Datos Altavoces : Señala que en ella también se ha incurrido en incongruencia porque no ha sido partida discutida por la parte demandada en su escrito rector y que en todo caso esta partida por importe de 1.998,29 euros se encuentra reflejada en la factura aportada como documento nº 25; d) Perjuicios : Niega rotundamente que haya causado perjuicio alguno a la parte demandada,.- ni en lo relativo al servicio de limpieza contratado directamente por la propiedad cuando la obra no estaba concluida, lo que no le resulta achacable a esta parte, como tampoco le es imputable el 50% del tratamiento del suelo de cemento pulido, siendo un trabajo que no ha realizado; - ni en lo relativo al sobrecoste que dice ha incurrido VIARCO por importe de 2.400 euros cuando no está justificada la necesidad de VIARCO de contratar dos operarios durante cuatro días más ni tan siquiera probada la propia contratación de dichas personas; - ni tampoco acreditadas las deficiencias eléctricas que se le imputan, a lo que añade que en el presupuesto de su reparación se incluye el importe de 800 ? de un proyecto eléctrico que le es ajeno.
Solicita por todo ello que se dicte sentencia en la que, con revocación de la dictada en la primera instancia, se estime íntegramente la demanda interpuesta con expresa imposición de costas a la contraparte.
Sentados en la forma antedicha los términos de este recurso, constatado que no se ha incurrido en incongruencia alguna en la resolución de primera instancia ante la oposición frontal de la parte demandada a la reclamación deducida por esta apelante sosteniendo haber realizado ya el pago de todo lo ejecutado excepción hecha de 15.000 ?, importe del último pagaré que emitió y que es objeto de Juicio Cambiario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao, de forma que se vienen a impugnar la totalidad de las partidas reclamadas según facturas número NUM000 certificación y 08/15- 6ª certificación, comenzaremos recordando que, encomendada que ha sido a esta recurrente la ejecución de la obra de que aquí se trata por ajuste o precio alzado ( así según presupuesto documento nº 3 de la contestación a la demanda, al que deben descontarse 18.500 euros de Climatización-extracción por partidas finalmente no ejecutadas, lo que no es controvertido ), es característica de tales contratos, regulados en el artículo 1593 del Código Civil, la invariabilidad del precio según lo contratado y la asunción del riesgo por el contratista.
Ahora bien, ello no impide según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica en torno al mencionado precepto, la posibilidad de modificar el presupuesto cerrado cuando existe un exceso de obra, autorizando al contratista a percibir el importe de ese exceso siempre que se haya consentido por el comitente, autorización para cuya acreditación no se exige una constancia documental pues basta la existencia de una aceptación verbal o incluso tácita o implícita revelada por hechos concluyentes cual es la aceptación de lo ejecutado, lo que igualmente es predicable respecto de las mejoras introducidas, sentido en que se pronuncian, entre otras, SSTS de 4 de abril de 1981, 23 de noviembre de 1987, 10 de junio de 1992, 26 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2002, 4 de marzo de 2003 y 27 de febrero de 2004, que literalmente expresa: " Aunque se pacte un precio unitario para las obras de construcción, este principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del artículo 1593 del Código Civil, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito "; sentido en que ya se expresó la STS de 28 de marzo de 1996 con indicación además de que " si no se resarce al contratista, el dueño de la...
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