STS 1109/2002, 25 de Noviembre de 2002

1.- El Procurador D. Miguel Angel Heredero Suero, en nombre y representación de la sociedad "Francisco Bulnes Construcciones, S.A.", interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Veinte de Madrid, siendo parte demandada Dª. Inés , Dª. Ana , D. Jesus Miguel y los ignorados herederos de D. Evaristo , alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "en su día por la que se declare la obligación de los demandados de pagar a mi representada la cantidad de 24.465.549 pesetas, más los intereses legales del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y condenando a los demandados al pago de las costas del juicio.".

2. - El Procurador D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de Dª. Inés , Dª. Ana , D. Jesus Miguel , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se desestime la demanda, absolviendo libremente a los demandados de los pedimentos de la misma, con la imposición a la parte actora de las costas causadas en este litigio.".

3. - Por Providencia de fecha 21 de diciembre de 1993, se declara en rebeldía a los ignorados herederos de D. Evaristo al haber transcurrido el término concedido para contestar a la demanda sin haberlo verificado.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Veinte de Madrid, dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados Dª. Ana y D. Jesus Miguel . Y estimo la demanda presentada por Francisco Bulnes Construcciones, S.A. representada por el Procurador D. Miguel Angel Heredero Suero, contra Dª. Inés , Dª. Ana , D. Jesus Miguel representados por el Procurador D. Julián Caballero Aguado, y contra los ignorados herederos de D. Evaristo , declarando la obligación de los demandados a pagar a la actora la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTAS CUARENTA Y NUEVE PESETAS (24.465.549 Pts.). Condeno a los demandados al abono de las costas de este proceso.".

Interpuesto recurso de apelación por la representación de Dª. Inés , Dª. Ana , D. Jesus Miguel , la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Inés , Dª. Ana y D. Jesus Miguel contra la Sentencia que con fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro pronunció el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Número Veinte de Madrid debemos revocar y revocamos dicha resolución en el exclusivo sentido de condenar como condenamos a todos los demandados en la primera instancia, con la salvedad de D. Jesus Miguel al que absolvemos expresamente de todas las pretensiones solicitadas en su contra, a que paguen a la sociedad apelada la cantidad de quince millones cuatrocientas veintinueve mil novecientas noventa y nueve pesetas, con más los intereses del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia apelada y hasta su completa ejecución, sin especiales declaraciones sobre las costas de las dos instancias.".

1.- El Procurador D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de Dª. Inés y Dª. Ana , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, de fecha 28 de febrero de 1997, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del art. 5, apartado 4º de la LOPJ se alega infracción del art. 24 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 120.3 dela Constitución Española. TERCERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1692 de la LEC de 1881, se alega infracción de los arts. 359 y 372 del mismo Texto Legal. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 248.3 de la LOPJ. QUINTO.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC de 1881, se alega infracción de los arts. 512 y 604 del mismo Texto Legal, en relación con el 1.225 del Código Civil. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.091 en relación con los arts. 1.254, 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 512 y 604 de la LEC en relación con el 1.255 y 1.228 del Código Civil. OCTAVO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción por inaplicación del art. 1.592 del Código Civil. NOVENO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación errónea del art. 1.593 del Código Civil. DECIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida del art. 1.594 del Código Civil. UNDECIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 1.124 del Código Civil. DUODECIMO.- Al amparo del art. 1692 de la LEC de 1881, se alega infracción del art. 238.3 de la LOPJ, en relación con los arts. 610 al 629 de la LEC. DECIMOTERCERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1692 de la LEC de 1.881 se alega infracción del art. 610 del mismo Texto Legal en relación con el 1.242 del Código Civil. DECIMOCUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 632 de la LEC. DECIMOQUINTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del art. 1.214 del Código Civil. DECIMOSEXTO.- Al amparo del nº 3º del art. 1692 de la LEC de 1881 se alega infracción del art. 340 del mismo Texto Legal.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Miguel Angel Heredero Suero, en nombre y representación de la entidad Francisco Bulnes Construcciones, S.A., presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por la entidad mercantil Francisco Bulnes Construcciones S.A. se dedujo demanda contra Dña. Inés , Dña. Ana , Dn. Jesus Miguel y los ignorados herederos de Dn. Evaristo en reclamación de la cantidad de veinticuatro millones cuatrocientas sesenta y cinco mil quinientas cuarenta y nueve pesetas -24.465.549 pts.- por la obras realizadas en la vivienda sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid. La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de esta Capital de 7 de diciembre de 1.994 dictada en autos del juicio de menor cuantía 182/93 estimó la demanda y condenó a los demandados a pagar la cantidad reclamada. Por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia dictada el 28 de febrero de 1.997, en el rollo 907/95, se estimó en parte el recurso de apelación entablado contra la resolución del Juzgado, y revocó la misma en dos extremos, consistentes el primero en absolver expresamente al demandado Dn. Jesus Miguel , y el segundo en reducir la cantidad reconocida a favor de la parte actora a la suma de quince millones cuatrocientas veintinueve mil novecientas noventa y nueve pesetas -15.429.999 pts.-. Radicando el tema nuclear del proceso en la determinación de la cantidad por obra ejecutada y no pagada respecto de la finca antes referida, el Tribunal de instancia acordó para mejor proveer un informe pericial, y con base en el mismo, computando toda la obra realizada, tanto proyectada inicialmente como la dimanante de sucesivas ampliaciones encargadas por la propiedad, cuyo valor real ascendió a 44.028.020, y las sumas abonadas por un total de 27.611.718 pts., además de descontar la partida de 986.303 pts. indicada en la demanda, fijó el saldo deudor en el importe expresado de 15.429.999 pts.

Contra esta resolución se interpuso por Dña. Inés y Dña. Ana recurso de casación articulado en dieciséis motivos que se examinan a continuación.

En los motivos primero a cuarto se acusa incongruencia omisiva y falta de motivación. En el motivo primero se denuncia infracción del art. 24 CE que proclama la tutela judicial efectiva (al amparo del art. 5.4 LOPJ) y se alega que la sentencia recurrida guarda silencio sobre diversas alegaciones efectuadas en la vista de la apelación fundamentalmente sobre impugnaciones de prueba y falta de prueba respecto de determinados extremos y en relación con los preceptos de los arts. 1.124 y 1.593 CC. En el motivo segundo se aduce (con el mismo amparo del anterior) infracción del art. 120.3 CE que exige que todas las sentencias estén motivadas, y cuya exigencia no se cumple a juicio de la parte recurrente por guardarse silencio en la resolución recurrida acerca de los motivos de apelación y concretamente en relación con la cantidad de obra ejecutada, porque se limita a cambiar las cifras del informe del Arquitecto Sr. Antonio , considerado correcto por la sentencia de primera instancia, colocando en su lugar las del Arquitecto Sr. Mariano , perito designado para mejor proveer por la Audiencia, sin expresar porqué lo hace, ni determinar previamente a que unidades de obra deben aplicarse los precios determinados por el segundo perito, ni razonar porqué ignora los precios contenidos en el documento número 8 que se aporta con la demanda, y que ha sido asumido de hecho y admitido expresamente por las demandadas en su escrito de contestación a la demanda. Asimismo se añade que la Sala debió razonar sobre las normas legales de valoración aplicables a las pruebas practicadas, puesto que existe prueba tasada y es preciso que se exponga a la luz de qué preceptos y con qué razonamientos se valoran para establecer los hechos probados. En el motivo tercero se invoca infracción de los arts. 359 y 372 LEC con fundamento en que las alegaciones ya expresadas en el motivo primero revelan que la resolución recurrida incurre en incongruencia omisiva. Y en el motivo cuarto se arguye vulneración del art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por carecer la sentencia impugnada del relato de hechos probados que el precepto infringido exige, a cuyo efecto se dan por reproducidas las omisiones aludidas en el primer motivo destacando e insistiendo en que "para resolver sobre la pretensión del actor, y puesto que se le despidió de la obra antes de acabarla, es preciso determinar previamente: 1. Cuales son las unidades de obra que ha ejecutado el actor por sí o a través de subcontratistas pagados por él; y 2. Precio aplicable a dichas unidades de obra".

Los cuatro motivos carecen de fundamento por lo que deben desestimarse.

No concurre incongruencia "omisiva" porque la Sentencia recurrida no omite ningún pronunciamiento, ni deja de resolver cuestión o planteamiento jurídico básico que haya de ser objeto de decisión específica. No tienen tal carácter las meras alegaciones y razonamientos de las partes, sean relativos a puntos de hecho o de derecho, sustantivos o procesales. La alusión al art. 1.124 CC es improcedente porque no fue objeto de planteamiento en la contestación, y resulta ajena al objeto del proceso.

Tampoco hay falta de motivación porque la fundamentación jurídica de ambas sentencias, -la de la Audiencia acepta los fundamentos de la de primera instancia en lo que no los modifica parcialmente- contiene respuesta suficiente a todas las cuestiones suscitadas. Reiteradamente viene admitiendo esta Sala la motivación por remisión (SS. 19 octubre 1.999; 3 febrero y 5 marzo 2.000; 2 noviembre y 29 diciembre 2.001; 21 enero 2.002), y que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide (SS. 25 mayo y 15 octubre 2.001; 1 y 28 febrero y 9 julio 2.002), pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión (SS. 12 junio 2.000; 4 junio 2.001; 1 febrero, 13 junio, 9 y 26 julio 2.002), lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos (SS. 16 y 30 mayo y 26 julio 2.002) si permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (SS. 30 marzo 2.000; 4 junio 2.001; 28 febrero, 3 mayo, 10 julio y 4 noviembre 2.002). También se ha venido declarando que, salvo una concreta complejidad que obligue a la separación entre hechos probados y el derecho aplicable (S. 26 septiembre 2.001), no es precisa una específica relación de aquellos, bastando que los mismos se desprendan de la exposición de los fundamentos jurídicos (SS. 16 mayo y 22 junio 2.000; 25 abril y 21 diciembre 2.001; 1 febrero y 8 julio 2.002).

En el caso, es evidente que se cumple con la exigencia de una motivación suficiente y ausente de arbitrariedad (lo que es independiente del acierto), sin que se dé una especial complejidad que exija una narración histórica separada de la fundamentación jurídica.

Finalmente es de observar que la suficiencia de la motivación se halla en íntima relación con el supuesto concreto sobre que versa el proceso (SS. 19 diciembre 1.998, 7 diciembre 2.000 y 13 de noviembre de 2.001), que en el caso consiste en la reclamación por el constructor, cuyo contrato se rescindió unilateralmente por el dueño de la obra, de la parte de obra ejecutada y no pagada, tema respecto del que la respuesta judicial, en el plano que se examina (motivación), es plenamente satisfactoria, sin que al amparo de la denuncia de una falta de motivación quepa combatir el juicio jurisdiccional valorativo del acervo probatorio tratando de sustituirlo por el propio criterio interesado y parcial del recurrente (SS. 26 febrero 1.999, 15 octubre 2.001; 30 mayo 2.002).

Por razones de orden lógico-procesal procede examinar a continuación el motivo decimosexto en el que se denuncia infracción del art. 340 LEC y de la doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación (Sentencias de 8 de octubre de 1.990 y 14 de noviembre de 1.994, y las que citan). Se reprocha a la Audiencia haber acordado indebidamente para mejor proveer la prueba pericial en que fundamenta su decisión, con lo que, -se afirma-, al suplir la inactividad probatoria de la parte actora se excedió en sus atribuciones y vulneró el principio de justicia rogada.

El motivo no puede ser estimado.

La doctrina de esta Sala ha venido manteniendo la necesidad de hacer un uso ponderado de las diligencias para mejor proveer, de modo que su ejercicio sea conforme a la función o finalidad que le es propia, de que el órgano jurisdiccional adquiera un conocimiento exacto de aquellos hechos que, sirviendo para fundamentar el fallo, se estime que han quedado confusos o poco determinados por las pruebas aportadas por las partes y que es necesario esclarecer en forma adecuada para dictar la sentencia procedente (S. 11 marzo 2.002); debiendo evitarse su utilización como mecanismo para suplir la negligencia o pasividad de los litigantes (Sentencias, entre otras, 14 noviembre 1.994, 15 julio 1.997, 26 enero y 21 septiembre 1.998, 19 abril 1.999, y 8 febrero 2.000).

En el caso no se aprecia la existencia de extralimitación o abuso por parte del Tribunal. La prueba pericial acordada tiene evidente naturaleza complementaria de las pruebas obrantes en autos, con independencia de su valor decisivo para fundamentar el fallo, y ello tanto en relación con la obra ejecutada, como respecto de su valoración. El juzgador de instancia, en su función soberana de fijar los hechos, pudo tomar en cuenta los informes técnicos aportados por las partes y la variada documentación incorporada a las actuaciones, pero en ejercicio de su facultad discrecional, en absoluto arbitraria o abusiva, optó por la pericial para formar o reforzar la propia convicción sobre la problemática de la cuestión debatida (v. S. 23 mayo 1.994). Y esta iniciativa resulta tanto más correcta en el caso si se advierte que en el proveído en que se toma el acuerdo se establece que el dictamen del Arquitecto Superior habrá de efectuarse "a la vista de toda la documentación obrante en los autos e inspección técnica de la obra" (f. 52 del Rollo de apelación), exigencia exquisitamente cumplida por el perito (por cierto, designado por insaculación), que en el acto de ratificación de su informe (f. 78) manifestó que "ha tenido en cuenta toda la documentación obrante en los autos, certificaciones y facturas, no habiendo parte de obra que no se encuentre incluida en dicha documentación y que ha valorado". Finalmente, como respuesta a diversas alegaciones de la parte recurrente, es de significar, por un lado, que no existe ningún precepto legal que exija atender a un determinado medio de prueba para apreciar si se acreditó la realidad de una obra, y, por otro lado, que no es dable en casación tratar de establecer una división de la continente fáctica (en el caso, de la obra realizada) que exija o implique desvirtuar o desarticular por medios probatorios aislados una valoración de conjunto realizada en la instancia.

En el motivo décimoquinto, que también se examina con carácter preferente a los demás por razones de método procesal, se cita como infringido el art. 1.214 del Código Civil.

El motivo no puede ser acogido.

El art. 1.214 del Código Civil no contiene una regla de prueba por lo que no puede servir de fundamento para una valoración probatoria.

La infracción del mismo tiene lugar cuando se aprecia la falta de prueba de un hecho y se atribuyen las consecuencias desfavorables a la parte a quién no le incumbía la carga de probarlo. Por consiguiente, no es aplicable cuando los hechos han quedado acreditados, sin que importe cual de las partes ha aportado las pruebas practicadas, ni se altere el principio de distribución del "onus probandi" cuando se aprecia la aportada por cada parte y se valora luego en su conjunto.

En el supuesto enjuiciado incumbía al actor la prueba de la obra ejecutada, comprendiendo la inicialmente proyectada con las modificaciones y aumentos posteriores, así como el consentimiento del dueño a estas sucesivas ampliaciones (Sentencias, entre otras, 28 julio 1.993, 15 junio 1.994 y 27 enero 1.995), por cuanto se trata de hechos constitutivos de su pretensión, y correspondía a los demandados acreditar los pagos efectuados dada la naturaleza de hecho extintivo. Y esta distribución de la carga de la prueba no aparece desconocida en la sentencia de instancia, la cual declara probada la valoración de la obra ejecutada -lo que supone tanto su realidad como su importe- comprendiendo "las sucesivas ampliaciones encargadas por la propiedad y realizadas con su anuencia o consentimiento a efectos de lo dispuesto en el art. 1.593 del Código Civil", sin que nada obste la alusión que seguidamente se recoge el art. 1.214 del Código Civil, el cual no se contradice, como tampoco se conculca cuando a continuación se dice que "no se puede atender a reducciones procedentes de encargos o gastos no acreditados por la parte apelante [demandada] ni a la inclusión de partidas cuya procedencia no apreció el perito informante ni el Tribunal entiende repercutibles en la obra reclamada", pues obviamente tales aspectos fácticos son totalmente ajenos a la carga probatoria de la entidad actora.

En los motivos quinto, séptimo, duodécimo, decimotercero y decimocuarto se acusa error en la valoración probatoria con base en diversos preceptos del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil (además del art. 238.3 LOPJ en lo que atañe al motivo doce).

Todos los motivos se desestiman por las razones que se exponen a continuación.

En el motivo quinto se citan como infringidos los artículos 512 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 1.225 del Código Civil. Se argumenta, en síntesis, que la Sentencia recurrida debió haber distinguido las obras a que se refiere el documento nº 8 de los acompañados con la demanda, asumiendo el contenido de este documento, al haber sido reconocido por ambas partes, tanto en lo que se refiere a la obra ejecutada como a los precios, y las unidades de obra no comprendidas en el mismo y ejecutadas con posterioridad a su fecha, sujetas a controversia y prueba acerca de su realidad e importe. Y se afirma que, al ignorarse la importancia e incluso la existencia de dicho documento por el juzgador de instancia, se han infringido los preceptos expresados en el enunciado.

El motivo carece de consistencia. Una cosa es la autenticidad de un documento y otra la eficacia probatoria. La primera se refiere a la legitimidad del continente, es decir, a la proveniencia de su autor, por lo que concurre cuando hay concordancia del autor aparente con el autor real. La declaración de inautenticidad priva al documento de aptitud para probar. Solo el documento auténtico es idóneo para poder probar "por sí solo", mientras que el documento que, impugnado o no reconocido, no conste su autenticidad o inautenticidad puede valorarse "conjuntamente con otras pruebas", según viene manteniendo la jurisprudencia. Cosa diferente es la eficacia probatoria, que se refiere al valor que cabe atribuir al contenido de un documento (que no haya sido declarado carente de autenticidad). En un sistema de libre apreciación probatoria el juzgador puede formar su convicción con base en pruebas distintas de los documentos, o en la valoración conjunta con estos. Solo queda vinculado en aquellos extremos en que el contenido documental constituye prueba legal o tasada, la cual se circunscribe (arts. 1.218 y 1.225) al hecho y fecha del documento y a haberse efectuado las declaraciones que constan en el mismo, pero no la realidad o veracidad intrínseca del contenido de estas declaraciones, cuya presunción de verosimilitud entre las partes se puede entender desvirtuada por otros medios de prueba (SS. 21 noviembre 2.000 y 19 abril 2.002, entre otras). Desde otro punto de vista debe distinguirse, y no son confundibles, las admisión de hechos en los escritos de alegaciones que quedan exonerados de prueba y vinculan al juzgador (art. 565 LEC), y la aceptación de los mismos en los medios de prueba, que generalmente quedan sujetos a la valoración probatoria.

Por lo dicho, los artículos expresados en el motivo no pudieron ser conculcados. Los arts. 512 y 604 LEC porque se refieren a la autenticidad o legitimidad documental (no a prueba documental, que solo lo es la que dimana del contenido del documento), que en absoluto se ha negado al documento expresado en el motivo. Y el art. 1.225 CC porque nada obsta que el contenido de un documento privado pueda ser apreciado conjuntamente con otra prueba como la pericial. Así consta en el dictamen; así se expresa en la Sentencia; y así se admite por el ordenamiento jurídico.

En el motivo séptimo se acusa la infracción de los arts. 512 y 604 LEC, en relación con el 1.225 y 1.228 CC. Se alega que la sentencia recurrida hace caso omiso de los documento nºs 13 al 32 de la demanda (fs. 113 a 154 de autos) que han sido reconocidos como legítimos en el escrito de contestación.

El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria del precedente y por las mismas razones, haciéndose especial hincapié en que no se ha ignorado la existencia de la documentación de autos, sino que se le ha sometido a la verificación, con valoración conjunta, de la pericial. Solo es de añadir a lo dicho en el motivo anterior que el art. 1.228 CC no es aplicable a los documentos de autos, pues se refiere a los denominados "domésticos", es decir, a los que se forman y conservan por uno solo de los interesados y para mantenerlos consigo, por lo que no comprende aquellos, como los de autos, escritos por una parte para entregarlos a otros, o ser utilizados en el tráfico jurídico.

En el motivo duodécimo se alega vulneración del art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 610 al 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se trata de un motivo híbrido porque mezcla el quebrantamiento de los actos y garantías procesales (art. 1692.3 LEC) y petición de nulidad del art. 238.3º LOPJ con la infracción de las normas sobre prueba pericial (arts. 610 a 629 LEC). Se argumenta que el dictamen pericial se apoya en un informe técnico acompañado con la demanda, que no es un certificado de obra, para estimar acreditada la ejecución de la totalidad de las unidades de obra que figuran en el mismo, con lo que se da a dicho informe un valor probatorio del que carece de conformidad con las Sentencias que cita.

El motivo carece de la más mínima consistencia.

Aparte de que nada tiene que ver con el trámite procesal el supuesto que sirve de fundamento al motivo, y que no cabe plantear en casación la infracción en bloque de un grupo de preceptos como se hace en su enunciado, en cualquier caso, no existe ninguna vulneración legal por el hecho de que el dictamen pericial acepte las apreciaciones fácticas de un informe técnico aportado con la demanda, y menos todavía que el juzgador de instancia funde su convicción en dicho dictamen pericial; sin que por lo demás quepa confundir la oportunidad (posibilidad) de atribuir eficacia acreditativa a un informe preconstituido, con la endeblez probatoria respecto de otros medios de prueba, procesalmente más sólidos, como la pericial emitida en forma; y así lo ha entendido generalmente la jurisprudencia (por todas, S. 10 julio 2.000).

En el motivo decimotercero se acusa la infracción de los arts. 610 LEC y 1.242 CC. En el cuerpo se formulan diversas alegaciones, y se resumen su contenido diciendo que la sentencia recurrida infringe el art. 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber permitido que la prueba pericial se extiende también a la valoración de la prueba documental obrante en autos.

El motivo debe ser desestimado.

El dictamen pericial se ajusta plenamente al encargo judicialmente encomendado. Basta examinar las conclusiones (fs. 146 y 147 del Rollo de apelación) para apreciar la sinrazón de las alegaciones de la parte recurrente. Al contrastar la documentación de autos con la realidad de la obra no se está determinando el sentido y significado de los documentos, sino proporcionando al juzgador una versión imparcial acerca de la veracidad de los hechos que han permitido formar una convicción más certera y exacta para la decisión de la controversia.

Y la misma suerte desestimatoria debe correr el motivo decimocuarto en el que se denuncia infracción del art. 632 LEC, pues el juzgador de instancia no tiene porqué especificar cuales son las reglas de la sana crítica que toma en consideración para confiar plenamente en las conclusiones de un dictamen pericial emitido para mejor proveer. Por otro lado se deben hacer dos apreciaciones relevantes. Una consiste en que en sede de casación debe prevalecer la valoración efectuada en la instancia salvo que se acredite la existencia de error ostensible, falta de lógica, criterio desorbitado o irracional o conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia, lo que en el caso no ocurre. Y otra es que, examinados el contenido del dictamen y aclaraciones efectuadas en el acto de la ratificación por el Perito actuante, esta Sala estima que se trata de un trabajo consistente, fundamentado y con plena solvencia técnica, por lo que no puede ofrecer duda alguna el correcto criterio de la Sala de instancia al aceptarlo en su cabal integridad.

En los motivos sexto, octavo, noveno, décimo y undécimo se denuncia la infracción de preceptos sustantivos del Código Civil.

En el motivo sexto se cita como vulnerado el art. 1.091 en relación con los arts. 1.254, 1.255, 1.256 y 1.258 todos ellos del Código Civil. Se aduce que la resolución recurrida infringe dichos preceptos en cuanto establecen la obligatoriedad de lo pactado, al desconocerse el valor contractual del documento número 8 de la demanda suscrito por el contratista con el visto bueno del arquitecto, y que asumieron pacíficamente las demandadas, abonando su importe.

El motivo se desestima como consecuencia de la desestimación del motivo quinto con el que estaba en íntima relación de dependencia, por lo que se hace supuesto de la cuestión, y por otro lado no cabe atribuir al documento de que se trata el carácter contractual que se pretende.

En el motivo octavo se aduce como infringido el art. 1.592 del Código Civil.

El motivo se rechaza porque, además de constituir una "cuestión nueva" al no haber sido invocado el precepto con anterioridad en el pleito, por lo que su alegación atenta al principio de contradicción procesal, el contenido de la norma no concuerda con el tema planteado, pues éste se configura en torno a la valoración parcial de determinadas unidades de obra, y en aquella se establece el derecho del que se obligó a hacer una obra por piezas o por medida de exigir del dueño que la reciba por partes y le pague en proporción, presumiéndose aprobado y recibida la parte satisfecha, supuesto normativo que tampoco aparece reconocido en el caso del pleito por la sentencia recurrida.

En el motivo noveno se cita como infringido, por haberse aplicado erróneamente, el art. 1.593 CC.

En el motivo se hace supuesto de la cuestión por lo que se rechaza.

La Sentencia de la Audiencia declara probado que "el inicial proyecto de reforma [en que consistía el contrato de ejecución de obra] experimentó sustantivas modificaciones posteriores a solicitud de la propiedad o del dueño de la obra", y más adelante se refiere a "las sucesivas ampliaciones encargadas por la propiedad y realizadas con su anuencia o consentimiento a efectos de lo dispuesto en el art. 1.593 CC".

Es evidente que no se vulneró el precepto mencionado porque en su párrafo final faculta para aumentar el precio cuando se haya producido un aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario; para cuya acreditamento la doctrina jurisprudencial no exige una constancia documental pues basta la existencia de una aceptación tácita o implícita revelada por hechos concluyentes, y la apreciación de éstos, como cuestión de hecho, corresponde al juzgador de instancia (SS. 23 de enero y 3 de diciembre de 2.002, entre otras).

En los motivos décimo y undécimo se citan como infringidos, respectivamente, los arts. 1.594 y 1.124, ambos del Código Civil, el primero por aplicación indebida, y el segundo por falta de aplicación.

Los motivos carecen totalmente de fundamento. Reconocida la incompatibilidad entre las dos causas de extinción del contrato consistentes en el desistimiento unilateral del dueño de la obra y la resolución contractual por incumplimiento, resulta evidente que en el caso se produjo la primera tal y como se reconoce en la Sentencia del Juzgado y resulta de la documentación obrante en autos. Además, tal solución es la coherente con la actuación procesal de la parte demandada, que en su escrito de contestación menciona el art. 1.594 CC (f. 236) y en ningún momento planteó en forma una resolución por incumplimiento de la entidad actora, lo que además habría exigido accionar mediante demanda o reconvención (SS. 1 diciembre 2.001 y 12 febrero 2.002, entre otras).

Finalmente, es de señalar como respuesta general al recurso que, como ya indicaron las Sentencias de 20 de febrero de 1.993 y 28 de junio de 2.000, el derecho del contratista a percibir la indemnización prevista en el art. 1.594 del Código Civil no depende en absoluto de los móviles que hayan inducido al propietario a desistir unilateralmente del contrato de obra; siendo de observar especialmente en relación con el supuesto litigioso que de lo razonado en las Sentencias de instancia claramente se deduce que no hubo dos obras distintas, sino que en el curso de la ejecución de una obra única se introdujeron alteraciones y modificaciones en el proyecto inicial, por indicación o con autorización de la propiedad -lo que evidentemente supone una novación modificativa del contrato de obra originario (S. 26 septiembre 2.001)- de ahí que, ante el desistimiento unilateral del contrato por el dueño antes de la completa finalización de la obra y con el buen criterio de componer con los mayores visos de acierto los contrapuestos intereses en juego, el Tribunal adoptase el acuerdo de interesar un dictamen pericial a fin de precisar el importe de la indemnización que tenía derecho a percibir el contratista tomando en cuenta los dos factores básicos del trabajo realmente efectuado y las cantidades ya cobradas.

La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en el recurso (art. 1.715.3 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español