AAP Vizcaya 47/2018, 14 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APBI:2018:960A |
| Número de Recurso | 568/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 47/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/001936
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0001936
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 568/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Ejecución hipotecaria 97/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: MIREN USUE MERINO ARRESE
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
A U T O Nº 47/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTA : Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADA : Dª LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
LUGAR : BILBAO (BIZKAIA)
FECHA : catorce de junio de dos mil dieciocho
Ante esta Sección 5ª de esta Audiencia Provincial se siguen en grado de apelación, los presentes autos de Ejecución Hipotecaria nº 97 de 2017 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Bilbao y del que son partes, como demandante ejecutante KUTXABANK, S.A., representada por la Procuradora Dª Miren Usue Merino Arrese y dirigida por la Letrada Dª Iratxe Perez Sarachaga.
Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 16 de junio de 2017 Auto, cuya parte dispositiva dice literalmente:
DEBO DENEGAR EL DESPACHO DE EJECUCION de la demanda instada por la representación procesal de la entidad mercantil Kutxabank SA frente a D. Alonso por causa de nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses de demora del 19% y de vencimiento anticipado.
Notifíquese la presente resolución a las partes del presente procedimiento.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., y admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante se siguió este recurso por sus trámites.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, siendo ponente en esta alzada la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.
La representación de KUTXABANK S.A. se alza contra el Auto dictado el día 16 de junio de 2017 y solicita que el mismo sea revocado y se acuerde en su lugar dictar otro que mande despachar ejecución contra el demandado, pues es un hecho indiscutible que la parte demandada ha incumplido reiteradamente sus obligaciones de pago, pues la primera demora se produjo en el año 2007, siendo el desarrollo del préstamo irregular desde entonces, estando este impagado desde junio de 2010, declarándose vencido el préstamo el 15 de marzo de 2016, una vez agotada la vía amistosa y tras 18 meses sin realizar pago alguno el deudor, siendo 55 las cuotas impagadas, lo que supone un incumplimiento grave, flagrante y esencial de la obligación del deudor y ante esta situación el Tribunal Supremo entiende que el sobreseimiento del procedimiento de ejecución causa mayor perjuicio al deudor que su continuación, habiendo declarado ( STS nº 705/2015 de 23 de diciembre ) que hay que tener en cuenta que la mera previsión de vencimiento anticipado no es abusiva per se, por lo que habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 693.2 de la LEC que permite al acreedor declarar al vencimiento del total de la deuda, en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, y además, la vía ejecutiva hipotecaria permite al deudor liberar el bien y enervar la ejecución mediante la consignación de las cuotas atrasadas, además de las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor cuando el remate sea insuficiente o la obligación contenida en el artículo 682.2.1º de la LEC de que el valor de tasación a efectos de subasta no sea inferior al 75% del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo, por lo que concluye el TS, sobreseer el procedimiento de ejecución por abusividad de la claúsula de vencimiento anticipado, para remitir a las partes al Juicio declarativo, resulta mas perjudicial para el deudor, no procediendo la condena en costas a la ejecutante; subsidiariamente se interesa que se suspenda el procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el TS ante el TJUE.
La cuestión a resolver en el recurso se centra, a la vista de estas alegaciones, en determinar si resulta procedente o no la petición de que se continue con la ejecución hipotecaria, dejando sin efecto el sobreseimiento acordado por Auto de 16 de junio de 2017, habida cuenta de que cuando por providencia de fecha 21 de febrero de 2017 se acordó dar traslado a las partes por 15 dias a fin de que se pronunciaran sobre el carácter abusivo de las cláusulas de intereses moratorios y vencimiento anticipado, si bien la ejecutante KUTXABANK, S.A. se opuso a la posible declaración de abusividad, nada manifestó el ejecutado D. Alonso .
"Y desde esta perspectiva y sentadas ya como acreditadas las concretas circustancias subyacentes en el devenir del prestamo hipotecario, puestos de manifesto que la recurrente en su escrito de recurso, debe señalarse que la pretensión de la ejecutante KUTXABANK,S.A. de que prosiga la ejecución va a encontrar acogida en esta resolución, de acuerdo con la tesis mayoritaria de esta Sala expuesta a lo largo de diferentes resoluciones, si bien con carácter no unánime, pues ha sido objeto de los correspondientes votos particulares por parte de una de las tres Magistradas integrantes de esta Sección Quinta, en orden a que en determinadas circustancias resulta factible no admitir el sobreseimiento del proceso de ejecución cuando este se sustenta en una clausula de vencimiento anticipado, con un contenido no susceptible de superar el control de abusividad, admitiendo por el contrario, la aplicación supletoria del artículo 693.3 de la LEC, en atención a la Doctrina propugnada en las SSTTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 y en el Auto de del TJUE de 17 de marzo de 2016, y considerando tambien, en el caso concreto que se examina, la indiferencia mostrada por el propio ejecutado que rehusó pronunciarse expresamente, en un sentido o en otro, sobre la posible abusividad de la cuestionada cláusula de vencimiento anticipado, pese al concreto y especifico traslado que al efecto se le dió al objeto de que se pronunciara, todo lo cual conduce a estimar fundadamente que no cabe considerar
incondicionalmente mas favorable para quien ha aceptado el vencimiento anticipado, con la consecuencia de prosecución del proceso de ejecución, la remisión al Juicio declarativo correspondiente, con la eventualidad de obtenr por la contraparte de una resolución contractual que, podría comportar la restitución integra de prestaciones y abono de intereses y evitaria los daños y perjuicios sin posibilidad de rehabilitación del contrato.
Y es que como esta misma Sala ha señalado en supuestos similares al que ahora es objeto de enjuiciamiento ( Autos de 13 de septiembre de 2017 y de 6 de junio de 2018 ):
" Según se razona en STS de 23 de diciembre de 2015 " Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.
Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien...
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