SAP Granada 239/2018, 14 de Junio de 2018
| Ponente | ANGELICA AGUADO MAESTRO |
| ECLI | ES:APGR:2018:1098 |
| Número de Recurso | 122/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 239/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 122/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 296/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 239
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 14 de junio de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 122/2018, en los autos de juicio ordinario nº 296/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Bienvenido, representado por el procurador don Javier Fraile Mesa y defendido por el letrado don José María Ortiz Serrano; contra BancoBilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por la procuradora doña Cristina López Villar Suárez y defendido por la letrada doña Rosa Inmaculada Urquiza Morales.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de noviembre 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Estimando parcialmente la demanda presentada D. Bienvenido, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BBVA S.A.:
-
- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula quinta segunda parte de la escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca celebrada en fecha 2 de mayo de 2007 ante el Notario de Granada D. Juan Antonio López Frías.
-
- Como consecuencia de lo anterior, condeno a BBVA S.A. a abonar al actor la suma total, s.e.u.o., de MIL DOSCIENTOS TREINTA EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (1230,84 euros).
Tal cantidad se incrementará con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.
-
- En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado a la parte contraria, se opuso el actor al recurso de la parte demandada. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de febrero 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 8 de marzo 2018 se señaló para votación y fallo el día 14 de junio 2018 que por necesidades del servicio se trasladó al día 11 de junio 2018.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.
En la demanda de juicio ordinario presentada por don Bienvenido se solicita se declare la nulidad por abusivas de dos cláusulas de la escritura de compraventa con subrogación y modificación y ampliación del préstamo hipotecario suscrita el 2 de mayo de 2007 y que sea condenado el Banco a pagarle 2.691,23 euros por los gastos de notaría, registro, impuesto de actos jurídicos documentados, gestoría y tasación.
En concreto, la nulidad de la cláusula octava de la Primera Parte de la escritura en la que se pacta la "COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN", con la siguiente redacción:
" Octava .- Con la excepción que se dirá, todos los gastos notariales, fiscales y registrales que produzca la presente transmisión serán satisfechos por la parte compradora.
El impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana será satisfecho por la parte vendedora."
La segunda cláusula se incluye en la Segunda Parte de la escritura que tiene por objeto la "MODIFICACIÓN Y AMPLIACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO" y se solicita la nulidad de la estipulación QUINTA:
"Cuantos gastos e impuestos sean consecuencia del otorgamiento de esta Escritura, en cuanto a las modificaciones del préstamo, de su inscripción registral o presupuesto previo de la misma (incluyendo por tanto los honorarios registrales por la constancia registral de las fusiones de la entidad titular del préstamo), y de la expedición de la certificación exigida en la cláusula Tercera, así como de los trámites necesarios para ello, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria".
La sentencia dictada en primera instancia sólo declara la nulidad de esta segunda cláusula pero no la nulidad de la primera incluida en el contrato de compraventa y subrogación en el préstamo y condena al Banco a pagar al prestatario la suma de 1.230,84 euros por la mitad de los gastos de notaría que se reclamaban en la demanda, gastos de inscripción registral, gestoría y tasación; y frente a dicha resolución ambas partes interponen recurso de apelación.
La parte actora recurre la sentencia por no condenar al Banco a pagarle el impuesto de actos jurídicos documentados y la totalidad de los aranceles del notario, recurso que no puede prosperar atendiendo al criterio que venimos manteniendo a partir de las sentencias dictadas por este mismo Tribunal de apelación de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/17) y 1 de febrero de 2018 (rec. 534/17).
En relación con la devolución al actor de la suma abonada en concepto del impuesto de actos jurídicos documentados, en las sentencias antes mencionadas y otras posteriores, venimos diciendo que:
" si bien no hay unanimidad en la respuesta dada por las Audiencias Provinciales, consideramos más acertado el criterio fijado por la AP de Oviedo Sección 5, sentencia de 17 de febrero de 2017 (rec. 8/2017), Sección 4, sentencia de 24 de marzo de 2017 (rec. 87/207) y Sección 6, sentencia de 27 de enero de 2017 (rec. 536/2017); de la AP de Pontevedra, Sección 1, sentencia de 28 de marzo de 2017 (rec. 974/2016); de la AP Coruña, Sección 4, sentencia de 25 de septiembre de 2017 (rec. 371/2017); y la AP de Logroño, Sección 1 de 31 de octubre de 2017 (rec. 378/2017), entre otras muchas, que mantienen que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario y, por tanto, es a él a quien le corresponde asumir el pago de las obligaciones tributarias derivadas por la constitución del préstamo garantizado con la hipoteca, no obstante ser declarada nula la cláusula de gastos, toda vez que el impuesto ha sido pagado por quien, según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía pagarlo, lo que impide trasladar e imponer su pago al Banco.
Como se explica en la sentencia dictada por la AP Coruña:
"La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso..., lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 )...
En definitiva se viene argumentando, en síntesis, por la jurisdicción contenciosa que en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, existen dos actos jurídicos contractuales: el préstamo y la constitución de la garantía. El art. 15.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, consagra el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, al normar que: "La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo", lo que se ratifica en el art. 25.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo. Por su parte, el art. 29 del mentado texto refundido atribuye la condición de sujeto pasivo "al adquirente del bien o derecho" que, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no es la garantía convenida a favor del acreedor, sino el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento, que por ello no infringe la jerarquía normativa, pues tras reiterar que el obligado tributario es el adquirente del derecho constituido en la escritura, especifica lo siguiente: "Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".
Las posibles dudas de inconstitucionalidad, que pudiera albergar tal consideración jurídica fueron solventadas por el auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional, que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso
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