AAP Vizcaya 42/2018, 6 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2018:959A |
| Número de Recurso | 531/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 42/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-17/002366
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0002366
Recurso de apelación 531/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal de Ejecución (Civil) Barakaldo / Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala (Arlo-zibila) Barakaldo
Autos de Ejecución hipotecaria 437/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a / Abokatua: MIREN USUE MERINO ARRESE
AUTO Nº 42/2018
ILTMAS. SRAS.:
PRESIDENTE DOÑA Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADO DOÑA LEONOR CUENCA GARCIA
MAGISTRADO DOÑA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En BILBAO, a 6 de junio de 2018.
Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelación nº 531/17 en virtud del recurso interpuesto por KUTXABANK S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Nadia Martínez García y dirigida por la Letrada Doña Miren Usue Merino Arrese, contra el Auto de fecha 20 de julio de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barakaldo en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 437/17, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se Inadmite la demanda ejecutiva interpuesta por la entidad Kutxabank, S.A frente a Jose Ignacio y Casilda .
1. Se declara nula por abusiva la cláusula 6º bis a) de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria relativa al vencimiento anticipado
2. Se ordena el sobreseimiento de la ejecución despachada .
Procédase al desglose de los documentos aportados al presente procedimiento y devuélvanse a las partes. "
Seguido el recurso por sus trámites, se señaló el día y hora correspondiente para su votación y fallo, en cuyo momento de votación se anunció voto particular por la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCIA.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Es ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN.
La resolución de primera instancia ha declarado en actuación de oficio la nulidad por abusividad de la cláusula sexta bis a), vencimiento anticipado, de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria sustento de la ejecución de que aquí se trata y en su consecuencia ha ordenado el sobreseimiento o de la ejecución despachada.
Y frente a este pronunciamiento se alza la representación de la ejecutante aduciendo, en síntesis, que en este caso el desarrollo del préstamo ha sido irregular desde la primera demora que se produjo en el mes de enero de 2009, encontrándose impagado desde junio de 2013 siendo así que se ha declarado el préstamo vencido anticipadamente una vez agotada la vía amistosa y tras 29 meses sin realizar pago alguno al préstamo por parte del deudor, lo que supone un incumplimiento grave, flagrante y esencial de la obligación del deudor, situación en que, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2015 afirma que el sobreseimiento el procedimiento de ejecución causa mayor perjuicio al deudor que su continuación, de tal manera que habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 693.2, que permite al acreedor declarar el vencimiento del total de la deuda en caso de falta de pago de al menos 3 plazos mensuales siendo que la vía ejecutiva hipotecaria permite al deudor liberar el bien y enervar la ejecución mediante la consignación de las cuotas atrasadas, además de las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor cuando el remate sea insuficiente, o la obligación contenida en el artículo 682.2.1ª LEC de que el valor de tasación a efectos de subasta no sea inferior al 75 % del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo, especialidades todas ellas que no serían aplicables en el juicio declarativo. Concluye con la procedencia de que se sigua el presente proceso y, subsidiariamente, insta la suspensión del procedimiento hasta que el TJUE se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.
Sentados en la forma antedicha los términos del recurso, la pretensión de la apelante de prosecución de la presente ejecución va a ser estimada en cuanto es criterio de esta Sala, así entre otros Autos de 25 de mayo de 2016 y de 9 de febrero, 7 de junio y 13 de septiembre de 2017, que en algunas circunstancias cabe admitir el no sobreseimiento del proceso de ejecución pese a que éste se sustente en una cláusula de vencimiento anticipado con un contenido no susceptible de superar el control de abusividad ( cual la que aquí nos ocupa y según se razona en la resolución de primera instancia ), aceptando, al encontrarnos en supuesto contemplado en el precepto como aquí se admite por la apelante, una aplicación supletoria del artículo 693.3 LEC ; y ello partiendo de las reflexiones al respecto en SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, en cierta medida refrendadas en ATJUE de 17 de marzo de 2016 ; y de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.
Ponderamos en las referidas resoluciones que " Según se razona en STS de 23 de diciembre de 2015 " Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.
Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que,
sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.
Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.
Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. En el cual, ni siquiera es claro que la posición procesal del consumidor fuese más favorable, puesto que los medios de defensa respecto de posibles cláusulas abusivas serían los mismos que en el proceso de ejecución hipotecaria, una vez que el vigente art. 695.1.4 LEC le permite oponerse alegando «el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible », y mientras se sustancia, se seguirían devengando nuevos intereses y aumentando la deuda ".
Para acabar concluyendo " 8.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios...
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