AAP La Rioja 62/2018, 4 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER |
| ECLI | ES:APLO:2018:339A |
| Número de Recurso | 263/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 62/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00062/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26036 41 1 2016 0003864
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000162 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA
Abogado: ENRIQUE DOMINGO OSLE
Recurrido: BODEGAS Y VIÑEDOS FUENTE VIEJA, S.L., Hermenegildo
Procurador: JOSE LUIS VAREA ARNEDO, JOSE LUIS VAREA ARNEDO
Abogado: EDUARDO MARTIN IBAÑEZ, EDUARDO MARTIN IBAÑEZ
AUTO Nº 62 DE 2018
ILMOS/AS SRES/AS
MAGISTRADOS
DON RICARDO MORENO GARCÍA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En Logroño, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
PRIME RO: En el procedimiento de ejecución hipotecaria 162/2016, pieza de oposición a la ejecución 2/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra, a instancia de Banco Popular Español SA frente a Bodegas y Viñedos Fuente Vieja SL, y don Hermenegildo, se dictó auto de fecha 10 de mayo de 2017 que acordaba la suspensión de la ejecución hipotecaria hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales formuladas por la Sala I del Tribunal Supremo de fecha mediante autos de 8 de febrero de 2017 y 22 de febrero de 2017.
SEGUN DO: Contra dicho Auto interpuso recurso de apelación la procuradora señora Miranda Adán en nombre y representación de Banco Popular Español SA.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 31 de mayo de 2018. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Banco Popular Español SA insta frente a Bodegas y Viñedos Fuente Vieja SL, en su condición de prestatario, y don Hermenegildo, que interviene en su propio nombre y derecho y como representante de la herencia yacente de su fallecida esposa doña Francisca, en su condición de hipotecantes fiadores, procedimiento de ejecución hipotecaria en reclamación de la suma de 39112,37 euros de principal e intereses vencidos, más otros 11700 euros calculados provisionalmente para intereses gastos y costas que se devenguen durante la ejecución, sustentando su reclamación en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 4 de abril de 2003, entre la entidad prestamista Banco Popular Español SA, la prestataria Bodegas y Viñedos Fuente Vieja SL, y los hipotecantes fiadores don Hermenegildo y doña Francisca .
Por auto de 11 de octubre de 2016 se despachó ejecución por la suma de 39112,37 euros de principal e intereses vencidos, más otros 11700 euros calculados provisionalmente para intereses gastos y costas que se devenguen durante la ejecución
T
ERCERO: La parte ejecutada formuló oposición a la ejecución despachada, alegando como motivos de oposición: error en la determinación de la cantidad exigible, del art. 695.1.2º en relación con el art. 685.2 y 574 de la Lec; nulidad de la cláusula suelo; nulidad por abusivos de los intereses de demora; nulidad por abusiva de la cláusula de gastos.
Por auto de 10 de mayo de 2017 se acuerda la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, al amparo del art. 43 de la Lec, el Acuerdo no jurisdiccional para unificación de criterios adoptado por esta Audiencia Provincial de La Rioja el 23 de marzo de 2017 y la cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante autos de 8 de febrero de 2017 y 22 de febrero de 2017, hasta la resolución de éstas.
Las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante autos de 8 de febrero de 2017 y 22 de febrero de 2017 se refieren a intereses de demora y vencimiento anticipado en contratos de préstamo celebrados con consumidores.
En el mismo sentido, el Acuerdo no jurisdiccional para unificación de criterios adoptado por esta Audiencia Provincial de La Rioja el 23 de marzo de 2017.
En el caso que nos ocupa, no concurre en los ejecutados la condición de consumidores, que ni siquiera ha sido alegada por los mismos, a pesar de referirse en sus escritos de oposición a la normativa protectora de los consumidores, y a diversas sentencias relativas a contratos celebrados con consumidores.
Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017: " 1.- Conforme al art. art. 3 del TRLGCU, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero, o 224/2017, de 5 de abril, por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.
Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
-
- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor «debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante». Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .
No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse « consumidor » con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.
A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu ), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dimitras ).
En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del...
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