SAP Granada 194/2018, 25 de Mayo de 2018
| Ponente | ANGELICA AGUADO MAESTRO |
| ECLI | ES:APGR:2018:962 |
| Número de Recurso | 50/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 194/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 50/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 126/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 194
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 25 de mayo de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 50/2018, en los autos de juicio ordinario nº 126/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Amparo, representada por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendida por el letrado
D. José Mª Ortiz Serrano; contra Banco Santander, S.A., representado por la procuradora Dª Aurelia Gª Valdecasas Luque y defendido por la letrada Dª Isabel Carauna Rubio.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Amparo contra BANCO SANTANDER S.A., y en consecuencia:
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- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula QUINTA inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 28 de septiembre de 2004, otorgada ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini, relativa a los gastos.
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- Condeno a BANCO SANTANDER S.A. a estar y pasar por la anterior declaración, y en consecuencia, a que elimine de la escritura dicha cláusula, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.
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- Condeno a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a doña Amparo la cantidad de MIL CIENTO UN EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (1.101,90 euros) más los intereses legales desde la fecha en que fue abonada por la demandante y hasta la fecha de la presente resolución, fecha a partir de la cual se devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .
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- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula Sexta bis apartados a) y b) prevista en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 28 de septiembre de 2004, otorgada ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini, relativa al vencimiento anticipado, y en consecuencia condeno a BANCO SANTANDER S.A. a estar y pasar por la anterior declaración, y en consecuencia, a que elimine de la escritura dicha cláusula, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.
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- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la resolución recurrida. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de enero de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de febrero de 2018 se señaló para votación y fallo el día 17 de mayo de 2018 que por razones del servicio se trasladó al 21 de mayo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.
Ante la impugnación planteada por Banco Santander, S.A., debemos confirmar la nulidad de la condición general sobre gastos incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2004, por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007 como de 1984, vigente a la fecha del contrato, siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los " gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario " ( art. 89.3 3 TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y " el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario " [ art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984].
Aunque la disposición adicional primera, apartado 22, de la Ley de Consumidores de 1984, vigente al concertarse la hipoteca se refiriera a " ley imperativa ", como recuerda la STS de 21 de diciembre de 2015: " En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso ". Por tanto, debemos reiterar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: "L a cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada ".
Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la sentencia antes mencionada, deben confirmarse, pues imponen de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponderían al empresario, así como el de tributos indiscriminadamente, incluidos, los que incumben al profesional.
El hecho de ser conocida por el consumidor la cláusula litigiosa en nada impide que pueda solicitarse su nulidad y que proceda considerar abusiva la condición general, recordando que estamos ante un caso de nulidad absoluta no susceptible de convalidación (por todas STS 16 de octubre de 2017).
Nos encontramos ante una condición general de la contratación, precisando aquí que no puede equipararse negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, sin equivaler a negociación la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios ( STS 29 de noviembre de 2017, entre otras).
En definitiva, debemos desestimar el primer motivo de impugnación planteado por la entidad financiera que por razones de sistemática estábamos obligados a examinar en primer lugar.
Declarada la nulidad de la cláusula sobre gastos, procede examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, a continuación deberá determinarse a quién le corresponder afrontar el pago de las partidas tan heterogéneas a las que se refiere la cláusula. No se trata aquí de integrar o moderar una determinada estipulación, que en cualquier caso declarada su ineficacia, resulta inaplicable y no debe operar, sino de determinar si el reintegro exigido resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada.
En primer lugar, recurre la actora el que no haya sido condenado el Banco a pagar del impuesto de actos jurídicos documentados .
En relación con la devolución al actor de la suma abonada en concepto del impuesto de actos jurídicos documentados, nos hemos pronunciado en nuestras Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/17) y 1 de febrero de 2018 (rec. 534/17), entre otras:
" si bien no hay unanimidad en la respuesta dada por las Audiencias Provinciales, consideramos más acertado el criterio fijado por la AP de Oviedo Sección 5, sentencia de 17 de febrero de 2017 (rec. 8/2017), Sección 4, sentencia de 24 de marzo de 2017 (rec. 87/207) y Sección 6, sentencia de 27 de enero de 2017 (rec. 536/2017); de la AP de Pontevedra, Sección 1, sentencia de 28 de marzo de 2017 (rec. 974/2016); de la AP Coruña, Sección 4, sentencia de 25 de septiembre de 2017 (rec. 371/2017); y la AP de Logroño, Sección 1 de 31 de octubre de 2017 (rec. 378/2017), entre otras muchas, que mantienen que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario y, por tanto, es a él a quien le corresponde asumir el pago de las obligaciones tributarias derivadas por la constitución del préstamo garantizado con la hipoteca, no obstante ser declarada nula la cláusula de gastos, toda vez que el impuesto ha sido pagado por quien, según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía pagarlo, lo que impide trasladar e imponer su pago al Banco.
Como se explica en la sentencia dictada por la AP Coruña:
"La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso..., lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ), 14 de mayo de...
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