SAP Granada 153/2018, 3 de Mayo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Mayo 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Granada, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 153/2018 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 583/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.169/2016
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.
S E N T E N C I A Nº 153
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 3 de mayo de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 583/2017, en los autos de juicio ordinario nº 1.169/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Alvaro, representado por la procuradora doña Sonia López Merino y defendido por la letrada doña Diana Martín Fernández; contra Banco Bilbao VizcayaArgentaria, S.A ., representado por la procuradora doña Mª Angustias González Bueno y defendido por el letrado don Manuel Ledesma García.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de junio 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimo la demanda presentada por Don Alvaro contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA y declaro:
-
) La nulidad del pacto SEGUNDO C Y D "OPCIÓN MULTIDIVISA" del contrato firmado en 16 de noviembre de 2007 con la entidad demandada, y por lo tanto, la nulidad de las operaciones efectuadas en yenes japoneses y condeno a la demandada a la restitución del préstamo hipotecario sin tener en cuenta las cláusulas abusivas declaradas nulas o anulables, recalculando por tanto el capital que se adeuda a fecha de la interposición de la demanda, una vez descontadas las amortizaciones e intereses pagados, tal y como sería un préstamo hipotecario absolutamente normal que se liquida en la moneda propia del país en el que se celebra dicho contrato, esto es euros y referenciada el tipo al Euribor.
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) La nulidad del pacto SEXTO- INTERESES DE DEMORA, del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes el día 16 de noviembre de 2007, y en consecuencia con dicha declaración se entiende que el interés de demora sea el resultado de aplicar dos puntos al interés remuneratorio ordinario pactado, tal y como ha declarado el TS.
-
) La nulidad respecto de la cláusula de VENCIMIENTO ANTICIPADO, en los términos ya expuestos en esta Sentencia.
Con imposición de costas a la demandada".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 4 de octubre 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 19 de octubre 2017 se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda presentada por Don Alvaro contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, declarando la nulidad del pacto SEGUNDO C y D "OPCIÓN MULTIDIVISA" del préstamo hipotecario suscrito entre las partes en escritura de 16 de noviembre de 2007, y por lo tanto, la nulidad de las operaciones efectuadas en yenes japoneses, condenando a la entidad bancaria demandada a la restitución del préstamo hipotecario sin tener en cuenta las cláusulas abusivas declaradas nulas o anulables, recalculando el capital que se adeuda a fecha de la interposición de la demanda, una vez descontadas las amortizaciones e intereses pagados, tal y como sería un préstamo hipotecario absolutamente normal que se liquidara en la moneda propia del país en el que se celebra dicho contrato, esto es, en euros y referenciada el tipo al Euribor.
También declara la nulidad del pacto SEXTO- INTERESES DE DEMORA, del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes el día 16 de noviembre de 2007, y con dicha declaración entiende que el interés de demora sea el resultado de aplicar dos puntos al interés remuneratorio ordinario pactado, tal y como ha declarado el TS.
Por último declara también la nulidad respecto de la cláusula de VENCIMIENTO ANTICIPADO, con imposición de costas a la demandada.
Frente a dicha sentencia, la parte demandada-apelante interpone recurso de apelación alegando: a) imposibilidad de declarar nulas las cláusulas multidivisas al ser las mismas parte esencial del contrato;
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caducidad de la acción ejercitada; c) ausencia de error en el consentimiento; d) improcedencia de la declaración de abusividad de la cláusula de interés de demora y vencimiento anticipado.
La parte apelada se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
La parte recurrente, declarada en rebeldía en la primera instancia, alega como primer motivo de su recurso, la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula "multidivisa" al tratarse de un elemento esencial del contrato, por lo que, en todo caso y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que cita, debería haberse instado la nulidad íntegra del contrato.
Como dice la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 14 de Febrero de 2018:
"Insiste por último la recurrente en la tesis de que no es posible declarar la nulidad parcial por vicio de consentimiento negocial. Defiende el apelante que lo que realmente corresponde es la declaración de nulidad del contrato, y no la indebida transformación a euros del mismo, pues no es posible realizar una ficción de equiparar el préstamo en moneda extranjera por otro en euros, existiendo una prohibición de integración del contrato en supuestos como el que nos ocupa según la jurisprudencia del TJUE.
Pues sobre esta misma cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial y Sección en las sentencias inicialmente citadas y otras más recientes (30-6- 2016 ; 4 - octubre de 2016, 12-1-2017 y 4 de mayo de 2017 ), en las que argumentábamos; "...la nulidad de las cláusulas multidivisas no debe comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las prestaciones, sino tan sólo la nulidad de las referidas cláusulas, pues, sin necesidad de "reintegrar" el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europea salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el Euribor más un 0,70 %...Se trata en suma de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa. La apreciación de
la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería obligado a devolver de un sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo. Reiteramos, la nulidad de las clausulas y pacto de divisa, da lugar a que estos se deje sin efecto y se tengan por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantías, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado, (0,70 %,en este caso) con arreglo al cual se determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios (...). Cita acertadamente la sentencia de instancia, la solución de la nulidad parcial establecida legalmente para la abusividad de una cláusula, concretamente por el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que permite la subsistencia del contrato no obstante dejar sin efecto, teniendo por no puestas, las cláusulas abusivas siempre que puedan subsistir sin dichas clausula; y considera, con igual acierto, que dicha solución también puede ser aplicada a los supuestos de nulidad relativa derivada del error vicio del consentimiento, haciendo una interpretación integradora del articulo 1303 Código Civil (el mismo código Civil contempla la ineficacia parcial en otros casos como los artículos 1116, 1155, 1328 y 1476 ) acorde con el principio de conservación del contrato y con la voluntad de las partes que establecen un tipo sustitutivo para el caso de que no fuera posible aplicar el tipo de interés inicialmente pactado, lo que denota la intención practica de los contratantes de mantener el contrato. Trae por ultimo a colación atinadamente, el cuerpo de doctrina jurisprudencial creado en torno a la posibilidad de nulidad parcial de los contratos, (de alguna de sus cláusulas) y al principio "utile per inutile non vitiatur", lo valido no es viciado por lo inválido", conforme al cual, aun no estando contemplada con carácter general en nuestro ordenamiento, sino solo con carácter sectorial-nada impide su estimación siempre que el contrato pueda subsistir sin la cláusula excluida manteniendo el adecuado y suficiente equilibrio prestacional perseguido por las partes al contratar, lo que es factible en el contrato presente ( p. e SST 10-5-2000; 22-12-2008; 20-4-2011; 18-5-2012;23-10-2013; 9-5-2013)" .
La reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, (que casa la sentencia recurrida por estimar que las clausulas cuestionadas no superan el control de transparencia y consecuentemente declara la nulidad parcial del préstamo eliminando del mismo las referencias a la denominación en divisas), expresa lo siguiente sobre esta cuestión:
"La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de...
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