SAP Córdoba 222/2018, 23 de Marzo de 2018
| Ponente | FELIPE LUIS MORENO GOMEZ |
| ECLI | ES:APCO:2018:635 |
| Número de Recurso | 926/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 222/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
S E N T E N C I A Nº 222/18
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Miguel Angel Navarro Robles
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba
Juicio Ordinario nº 570/15
Rollo nº 926/17
En Córdoba, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, siendo parte demandante don Abelardo representado por el procurador Sr. Gutiérrez Villatoro y asistido del letrado Sr. Narvaéz Lozano contra CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. representada por el procurador Sr. Hidalgo Torcuato y asistido del letrado Sr. Montero García, habiendo sido apelante en esta alzada la citada entidad demandada y designado ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Felipe Luis Moreno Gómez.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida:
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba con fecha 20/3/17 cuyo fallo es como sigue : "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda inicial de estos autos deducida por D. Abelardo contra CAJA RURAL DE SUR SCC y consecuentemente: "DECLARO LA NULIDAD de la cláusulas incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de 5 de octubre de 2004 que establecen un límite a la variación del tipo de interés mínimo del 3,90 % y máximo del 15 % condenando a la demandada a eliminarla del contrato quedando subsistente el resto del contrato. - CONDENO a la demandada a reintegrar a la actora la totalidad de los excesos de pago que vienen abonando ex tunc, desde que comenzó a aplicar la cláusula anulada y hasta que cese efectivamente en esa aplicación Cantidad que se determinará en fase de ejecución sentencia, así como a efectuar una nueva liquidación de la deuda como si la cláusula nunca hubiese existido. Las cantidades abonadas de más antes de la presente sentencia devengarán, en concepto de "frutos",
el interés legal del dinero, a computar desde el pago de cada cuota periódica y hasta la fecha de esta sentencia. Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado efectuó el oportuno traslado con el resultado que obra en autos y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación y fallo en el día 20/3/18.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada
Dando aquí por reproducida la adecuada condensación de las pretensiones de las partes que se ofrece en el fundamento primero de la sentencia apelada; teniendo presente, tanto la indiscutida condición de consumidor que el demandante, don Abelardo, ostenta en relación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria reflejado en escritura pública de 5 de octubre de 2004, (fotocopia indiscutida de la misma obra a los fols. 21 y ss), como la ubicación y redacción de la cláusula suelo contenida en el párrafo segundo del apartado
-
"Definición de tipo de interés aplicable", de la estipulación 3ª "Intereses ordinarios", de dicha escritura (fol.
28); y vistos los respectivos contenidos de la sentencia y del recurso de apelación, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado tanto en lo relativo a la cuestión planteada con carácter principal consistente en aducir por diversos motivos la validez de la referida cláusula, como en lo relativo a las cuestiones subsidiarias consistentes en los efectos o consecuencia de la declaración de nulidad y condena al abono de costas.
En este sentido procede remarcar los siguientes extremos:
- Estamos en el ámbito de una acción individual de nulidad por abusividad de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un empresario, y en este sentido lo relevante no es si la cláusula en cuestión es una condición general o no (pues, tal y como indica la Exposición de Motivos de L.E.G.C., el concepto de cláusula abusiva, que tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores, "puede darse tanto en condiciones generales de como en cláusula predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse"), sino si nos encontramos ante una cláusula impuesta por el profesional o empresario predisponente, esto es, ante una estipulación no negociada individualmente.
- La carga de la prueba -formal y material- de la real existencia de una negociación individual relativa a la cláusula en cuestión y no a otros extremos del contrato recae sobre empresario (así lo afirma de manera clara y rotunda art. 3.3 de la Directiva 93/13 y el párrafo segundo del num. 2 del art. 82 del T.R., cuyo párrafo primero indica "el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas alusivas al resto del contrato").
- La sentencia apelada ofrece al respecto un razonado y razonable juicio de valoración probatoria (dense aquí por reproducidos los dos últimos párrafos del fundamento tercero) y dicha valoración no puede ser dejada sin efecto por las meras y genéricas alegaciones del apelante, que en ningún momento indica la concreta prueba y resultado que directa y claramente acreditan la negociación individual que tan reiteradamente afirma (ni en todo caso y ante cualquier eventual duda al respecto puede sustraerse a las reglas materiales del onus probandi reflejadas en el num. 1 del art. 217 de Lec, precepto que complementa el plano formal de atribución probatoria referido en los artículos antes indicados).
- No acreditada la realidad de negociación individual y tratándose de una cláusula "principal" de las referidas en num. 2 del art. 4 de la Directiva 93/13, la consecuencia, tal y como de forma reiterada ha declarado el T.S., es que la misma debe de quedar sujeta al "control de transparencia", que deriva del propio precepto.
- La sentencia apelada ofrece una adecuada exposición de dicho control de transparencia por medio de oportunas citas jurisprudenciales y hace una traslación del mismo al caso de autos que sustancialmente debe de calificarse de correcta, pues lo relevante es que mediante las concretas e inobjetables valoraciones que ofrece en el último párrafo del fundamento cuarto (dese aquí por reproducido a efectos de evitar inútiles reiteraciones) llega a la acertada conclusión de que la cláusula es nula por falta de transparencia, ya que no consta, en modo alguno, que el banco cumpliese el especial deber de información que la incumbía sobre su previsión de riesgos ni, en definitiva, sobre el significado económico y jurídico que la cláusula suponía para el ámbito obligacional derivado del contrato (juicio de intransparencia, que no puede ser suplico por la reiterada alusión a una transparencia meramente formal -control de inclusión o incorporación- ni mediante la invocación de la intervención notarial en el exclusivo momento del otorgamiento de la escritura, ni la referencia a una oferta vinculante cuya entrega al consumidor con la necesaria antelación en ningún caso consta, tal y como oportunamente remarca la sentencia apelada.
- Mal se comprende que se haga invocación a la doctrina de los actos propios, cuando falta la acreditación del necesario e inexcusable...
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