SAP Córdoba 220/2018, 22 de Marzo de 2018
| Ponente | FELIPE LUIS MORENO GOMEZ |
| ECLI | ES:APCO:2018:626 |
| Número de Recurso | 787/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 220/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 220/2018.- Iltmos. Sres.:
Presidente
DON FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
DOÑA CRISTINA MIR RUZA
DON MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 8 de Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario nº 355/16.
Rollo nº 787
Año 2017
En Córdoba, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Carlos Francisco y Juliana, representados por la procuradora Sr. Díaz Marcelo y asistidos del letrado Sr. Uceda González; siendo parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA., representado por la procuradora Sra. López Arias y asistido del letrado Sr. del Castillo del Olmo .
Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
El día 27 de marzo de 2017 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:
DESESTIMO la demanda formulada por D. Carlos Francisco y por D. ª Juliana ., y ABSUELVO a la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello, con la expresa condena de la parte actora al pago de las costas causadas.
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Francisco y Juliana, con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.
Esta Sala se reunió para deliberación el 20 de marzo de 2018.-
No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.
En virtud de demanda de fecha 7 de marzo de 2016, don Carlos Francisco y doña Juliana, tras invocar su condición de consumidores respecto del contrato de préstamo hipotecario reflejado en la escritura de 12 de mayo de 2009 (fotocopia indiscutida de la misma obra a los folios 29 y ss.) y tras aducir determinados preceptos del T.R.L.D.C.U. y L.C.G.C., entre ellos arts. 80 y 82, y arts. 5 y 7, así como la doctrina emanada, entre otras, de SSTS de 9 de mayo de 2013 y 23 de diciembre de 2015 y el art. 1303 del C.C. en relación con S.T.S. de 24 de marzo de 2015, solicitaron la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo contenida en la citada escritura de compraventa, así como la restitución de las cantidades abonadas por razón de dicha cláusula desde el 9 de mayo de 2013.
Pues bien, como ha sido el caso, que la sentencia apelada, pese a admitir implícitamente la referida condición de consumidores, ha desestimado la demanda al estimar la tesis de la entidad financiera demandada y, en definitiva, por considerar que la cláusula en cuestión no es una condición general, sino una cláusula negociada individualmente y, por ende, aceptada por los actores; finalmente ha acaecido que don Carlos Francisco y doña Juliana han interpuesto (en fecha 2 de mayo de 2017) el presente recurso de apelación aduciendo un error de valoración probatoria e infracción de lo dispuesto en el art. 386 de Lec. y, en definitiva, insistiendo en sus pretensiones iniciales (si bien en relación al alcance de la restitución, tras invocar la S.T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2016, el principio de primacía del Derecho Comunitario y el art. 4 bis de L.O.P.J., solicitan la condena a la devolución de cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula suelo "desde la fecha de la constitución de la hipoteca").
Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, en especial la cláusula
3.3 "-Limite de la variación del tipo de interés aplicable" contenida en la referida escritura ("No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del tres con veinticinco (3,25) por ciento" ), así como la oferta vinculante de fecha 11 de mayo de 2009 que aparece unida al fol. 161 y el resultado de la prueba de interrogatorio de parte que se refiere en la propia sentencia apelada, se ha de anticipar (pese al despliegue dialéctico que desde un plazo exclusivamente abstracto o general se ofrece en el escrito de oposición) que el recurso debe ser estimado.
En este sentido procede señalar:
-
Siendo un hecho notorio la introducción en los contratos de préstamo de una condición general consistente en una cláusula suelo, no cabe duda de que corresponde a la entidad financiera demandada la acreditación de que en el caso de autos dicha cláusula obedece a una negociación individual de la misma, pues así lo disponen de una forma clara y terminante tanto el párrafo segundo del número 2 del art. 82 del T.R. como el apartado 3 del art. 3 de la Directiva 93/13.
Sobre dicha base, mal se comprende la concreta atribución de la carga de la prueba que hace la sentencia apelada y menos aun el juicio de incardinación lógica que realiza ex art. 386 de Lec. con los evanescentes hechos base que le permiten afirmar como hecho cierto y presunto la existencia de una negociación individual.
En este sentido, amén de dejar apuntada la diferencia entre "libertad de contratar" y "libertad de contratación", y que no es lo mismo el conocimiento de la existencia de la cláusula y su comprensibilidad gramatical aisladamente considera (control de incorporación), que el conocimiento de la significación económica y jurídica de la cláusula (control de transparencia ), nos remitidos por ser de sustancial proyección al presente caso al corolario expuesto en sentencia de 15 de febrero de 2018 con cita de S.T.S. de 14 de diciembre de 2017 y otras resoluciones de esta misma A.P.
En dicha resolución se decía:
"En convergencia con dicha conclusión y por ser de sustancial proyección al caso de autos, procede remarcar:
- La S.T.S de 14 de diciembre de 2017, ha expresado ".... como conceptualmente no es imposible que una
clausula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general
de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuere negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos -contractualidad, predisposición y generalidad- que son necesario para su cualificación como tal".
- En S.A.P. de Córdoba de 20 de diciembre de 2017 se indicaba:
" A) Afirma la apelante que estamos ante una cláusula negociada individualmente; pero es el caso, que una cosa es negociar la concesión de una préstamo a interés variable por determinado montante con exigencia de una garantía hipotecaria, y otra cosa bien distinta es la concreta determinación de dicho interés y, más aún, la introducción de limitación a la oscilación del interés variable genéricamente aducido en el contrato.
Téngase presente, tal y como desde un prisma negativo indica una reputada doctrina científica, que « "no negociado individualmente" significa estrictamente "no regateado" como se deduce, a contrario, del hecho de que se afirme que las cláusulas predispuestas se consideren "impuestas" porque, como dice el art. 1.1 L.C .G.C. el consumidor no haya podido influir materialmente sobre su contenido"», y desde un prisma positivo una cláusula que describe el objeto principal del contrato puede considerarse negociada individualmente cuando "no ha sido impuesta al adherente, sino que podemos decir que éste la ha consentido en el sentido de que la ha tenido en cuenta al contratar y su contenido peso de su decisión de contratar con ese empresario en lugar de renunciar a hacerlo y dirigirse a la competencia".
En este sentido ha indicado la S.T.S. de 9de marzo de 2017, que el concepto de cláusula no negociada individualmente ( art. 80 L.C .V. y art. 3.1 de la Directiva) incluye la predisposición e imposición. Por ello afirma el art. 3-2 de la Directiva que "Se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión." Y por ello si la cláusula no estaba predispuesta, sino que se introdujo en las negociaciones previas a la celebración del contrato o si el consumidor pudo influir en su contenido, la Directiva no se aplica ni el T.R.L.G.D.C.U. en sus arts. 80 y ss.
Y téngase presente, sigue afirmando la referida doctrina científica, que lo razonable es considerar que, en principio, la cláusula reproduce las expectativas de las partes, también la del consumidor, pero si éste lo niega y efectivamente, el contenido de la cláusula no se corresponde típicamente con las expectativas de un consumidor en abstracto colocado en esa situación, tal presuposición sólo está justificada cuando el predisponente prueba que el consumidor conoció y comprendió el alcance de la misma precisamente porque, dado su carácter predispuesto y no negociado individualmente, no hay por qué presumir que el consumidor la tomó en cuenta al formarse sus expectativas sobre el contrato celebrado."
- En SAP de Córdoba de 8 de enero de 2018, se indicaba:
" No debe de confundirse la libertad de contratar (aceptación libre y voluntaria de un contrato y de las cláusulas no negociadas individualmente -predispuestas e impuestas- contenidas en el mismo) con la libertad de contratación (facultad de modular el contenido del contrato o de cualquiera de sus cláusulas). Por ello, no debe de olvidarse lo establecido en los arts. 3-2 de la Directiva y 82-2 del T.R. ("El hecho de que ciertos elementos del contrato de una cláusula o...
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