STSJ Comunidad de Madrid 669/2009, 5 de Mayo de 2009
| Ponente | MARIA TERESA SOFIA DELGADO VELASCO |
| ECLI | ES:TSJM:2009:10710 |
| Número de Recurso | 660/2004 |
| Número de Resolución | 669/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA: 00669/2009
Recurso Núm. 660/04
Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Sexta
SENTENCIA Núm. 669
Ilmos. Sres.
Presidenta:
Dª Teresa Delgado Velasco
Magistrados:
Dª Cristina Cadenas Cortina
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas
D. Francisco de la Peña Elías
En la Villa de Madrid, a cinco de mayo de dos mil nueve.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 660/04 promovido por la Procuradora Dª. PAZ SANTAMARÍA ZAPATA actuando en nombre y representación de DON Felicisimo , DON Julio , DON Remigio Y DEL COLEGIO DE REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD Y MERCANTILES DE ESPAÑA contra la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 13 de junio de 2.003 complementaria de otra Instrucción de 30 de diciembre de 1.999 del mismo órgano , sobre presentación de cuentas anuales en los Registros Mercantiles a través de procedimientos telemáticos, y contra su confirmación presunta en alzada presentad el 1 de agosto de 2003; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anule la Instrucción recurrida de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 13 de junio de 2003 ,y el acto presunto de desestimación del recurso de alzada o de reposición.
El Abogado del Estado contestó a la demanda suplicando se dictase Sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 24 de abril de 2.009 , teniendo así lugar.
En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia dada la complejidad de este procedimiento y las múltiples resoluciones que penden sobre esta juzgadora.
Siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.
El objeto del presente recurso se concreta en determinar si la Instrucción dictada -en aplicación del art. 21 de la Ley 30/92 - por el Ilmo. Sr. Director General de los Registros y del Notariado el 13 de junio de 2003 (BOE de 3 de julio), complementaria de la de 30 de diciembre de 1999 de la misma Dirección General , sobre presentación de las cuentas anuales en los Registros Mercantiles mediante procedimientos telemáticos, incorporando el requisito de la legitimación notarial de las firmas manuscritas a las firmas electrónicas , es -o no- conforme con el ordenamiento jurídico.
Impugnan a través del presente proceso los demandantes señalados en el encabezamiento -y todos ellos Registradores Mercantiles de Madrid- la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 13 de junio de 2003, complementaria de la Instrucción de 30 de diciembre de 1999, sobre presentación de cuentas anuales en los Registros Mercantiles a través de procedimientos telemáticos, por entender, en síntesis, los siguientes motivos:
---Que dicha Instrucción tiene la naturaleza de verdadera disposición de carácter general, y que por tanto se extralimita en el ámbito de su actuación en materia reservada a Ley formal, pues regula aspectos para los que en todo caso carece de competencia para ello la Dirección General de los Registros y del Notariado, al crear una figura jurídica nueva de legitimación notarial de la firma electrónica que en nuestro Derecho no existe. Lo que lleva a cabo la Instrucción recurrida es algo enteramente vedado a los actos administrativos, pues crea una figura nueva jurídica innovando para ello el Derecho en áreas reservadas a la Ley. Se transforma a la Instrucción en una nueva fuente del Derecho.
---Que por lo mismo ha prescindido, además, del procedimiento específico de elaboración de esta clase de disposiciones generales, razones todas que justificarían la declaración de nulidad;
---Que la Instrucción recurrida ha venido a interpretar erróneamente la Ley 24/2001 de 27 de diciembre de 2001 de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, en sus artículos 110,111,112,113 y 115, normas que regulan en la Sección 8ª del Capítulo XI del título V de dicha Ley la incorporación de técnicas electrónicas, informáticas , y telemáticas a la seguridad jurídica preventiva . Insiste también en que no se puede suplir una laguna legal de la Ley 24/2001 con una mera Instrucción administrativa.
---Que la Instrucción viene a modificar también una norma de rango superior, los artículos 5, 256 y 366.2 del Reglamento del Registro Mercantil (RMM), aprobado por RD 1784/1996 ,con vulneración del principio de jerarquía normativa y de norma de rango muy superior , lo que igualmente arrastraría su nulidad.
--- Infracción de los arts. 1.2, 2 b), 3.1 , 3.2, 4 , 8.1e),11 a) y 16 del R.D. Ley 14/99 , sobre Firma Electrónica (hoy derogado por la Ley 59/2003 de 19 de diciembre sobre Firma Electrónica , pero entonces aún no vigente) en cuanto establece una restricción de su uso , pues infringe el régimen de libre competencia en la prestación de los servicios de certificación, infringe el principio que regula la actividad de las Entidades de certificación de firma electrónica, e infringe el principio legal aplicable a la firma electrónicaque equipara, en determinados casos, a la firma manuscrita. Es decir reduce a la nada la eficacia que a la firma electrónica avanzada otorga la Ley de Firma Electrónica vulnerando su espíritu y varios de sus artículos. Y que poner en cuestión la firma electrónica de los particulares y la función del Prestador de Servicios de Certificación supone cuestionar la propia firma electrónica de los Notarios. Encuentra especial apoyo en la disposición adicional primera de la nueva ley .
--- Infracción de los arts. 256 y ss. (reguladores de la legitimación de firmas)del Reglamento Notarial aprobado por el Decreto de 2 de junio de 1944 , por inexistencia de habilitación legal a los Notarios para dar fe de la firma electrónica utilizada en una certificación del acuerdo adaptado por el correspondiente órgano de una sociedad que permita el depósito de sus cuentas en el Registro Mercantil .Para el legislador la firma electrónica y la legitimación notarial son incompatibles. E infringen y desbordan este Reglamento al disponer que la legitimación de la firma electrónica afectará a la totalidad del archivo informático que contiene los documentos objeto del depósito de cuentas, y al exigir en todos los casos que la firma electrónica se realice en presencia del Notario. Que la única persona que pude certificar que una firma electrónica pertenece a un determinado sujeto no es desde luego el Notario sino el Prestador de Servicios de Certificación que es quien la ha generado y quien mantiene en absoluto secreto su algoritmo. Atribuye a los Notarios una función que no pueden cumplir: la función de legitimar la firma electrónica a pesar de que éste no puede emitir juicio alguno sobre su pertenencia a persona determinada.
---En el escrito de conclusiones aporta otros dos argumentos: Infracción del artículo 5 del Real Decreto 1337/1999 de 31 de julio regulador de la remisión de información a la Comisión Europea en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información (que incorpora al Derecho Español el contenido de las Directivas 98/34/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de junio y 98/48 / CE del Parlamento y del Consejo de 20 de julio ); e infracción del artículo 2.2 de la Ley 7/1974 de 3 de febrero de Colegios profesionales.
La Abogacía del Estado, en la contestación de la demanda, plantea en primer lugar dos causas de inadmisibilidad de la demanda. Una de ellas es la recogida en el párrafo b) del articulo 69 de la LJCA de falta de legitimación activa de los recurrentes por carecer de un interés legítimo en el presente recurso contencioso-administrativo en relación con la Instrucción que impugna en el mismo . Y la otra la relacionada en el apartado c) del mismo artículo 69 de la misma LJCA por entender que el acto impugnado no es susceptible de impugnación al no afectar a los derechos y deberes de los administrados.
En cuanto al fondo se opone a la estimación de la pretensión actora, partiendo de la equivalencia funcional entre la firma manuscrita y la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y sin que, en ningún caso, la normativa citada por los recurrentes permita que la firma electrónica avanzada de un particular pueda sustituir, alterar o modificar los efectos de la firma electrónica avanzada notarial o sustituir las funciones que la Ley atribuye al Notario. Dice que la Instrucción no contiene innovación alguna del ordenamiento aplicable a la presentación en el Registro de las cuentas anuales por parte de las entidades mercantiles. Mantiene que la obligación de la legalización notarial de las firmas de los Administradores viene impuesta directamente por el artículo 366 del RMM que despliega con naturalidad sus efectos con independencia de los medios técnicos que se utilicen para su cumplimiento. Que en modo alguno puede hablarse de que exista reserva de ley , que para ser efectiva y poder fundar la tesis de lo recurrentes...
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STSJ Cataluña 772/2015, 9 de Diciembre de 2015
...FJ 4º). 3) Abunda en cuanto antecede, desde la óptica de la legitimación activa del actor, lo razonado en la Sentencia de TSJ de Madrid de 5 de mayo de 2009, rec. 660/2004, del tenor FJ 1º: "El objeto del presente recurso se concreta en determinar si la Instrucción dictada -en aplicación de......