STS, 7 de Febrero de 1989

El Procurador don Narciso Ranera Cahis, en nombre y representación de Mobimo, S.A., formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona contra don Germán y su esposa doña Rosario , basándose en síntesis en los siguientes hechos: «Mobimo, S.A., concertó con los consortes hoy demandados la concesión por éstos de un préstamo de

3.500.000 pesetas, por plazo de dos años, interés similar al que venían percibiendo las Cajas de Ahorro o "algo más elevado", y con garantía de segunda hipoteca sobre el local comercial propiedad de la prestataria ubicado en la planta baja de la casa número 77-79 de la calla Ausias March. El 20 de abril de 1977, el representante de Mobimo, S.A., señor Ametlla, compareció en la Notaría de don Luis Clavera en San Baudilio de Llobregat para formalizar la operación de préstamo realmente concertada; en lugar de la escritura de préstamo y de constitución de hipoteca, se encontró con que había sido redactada la escritura de venta del local de la calle Ausias March con pacto de recompra por plazo de dos años. Que por hallarse en situación económicamente apurada, suscribió la escritura recibiendo únicamente 2.900.000 pesetas, en lugar de los 3.500.000 pesetas que figuran en la escritura; que el plazo para la devolución del préstamo quedó sustituido por el plazo de dos años para recobrar la finca mediante la retroventa; que los intereses del préstamo quedaron cifrados en la diferencia existente entre el precio de recompra (5.323.000 ptas.) y el importe real del préstamo (2.900.000 ptas.), o sea en 2.423.000 pesetas para los dos años de duración lo cual representa un interés anual algo superior al 41 por ciento.» Alegó los fundamentos de derecho que tuvo por convenientes para terminar suplicando que tras los trámites legales se dictara sentencia haciendo los siguientes pronunciamientos: «1.° Que la venta otorgada por Mobimo, S.A., a favor de don Germán y doña Rosario de la finca número 7.316 del Registro de la Propiedad número 1 de los de esta ciudad, así como la escritura en que se formalizó, autorizada en 20 de abril de 1977 por el Notario de San Baudilio de Llobregat don Luis Clavare (núm. 1.211 de protocolo), son simuladas y nulas por encubrir un préstamo usurario asimismo nulo por tal razón, el importe de 2.900.000 pesetas, que los propios consortes señores Germán y Rosario hicieron en aquel acto a Mobimo, S.A. 2.° Declarar la nulidad de la inscripción de la venta aludida en el pedimento anterior, o sea la obrante en el Registro de la Propiedad número 1 de esta ciudad, al tomo

1.965 del archivo, libro 128 de la sección 6.a, folio 13, finca 7.316; con subsistencia de la anterior inscripción de dominio a favor de Mobimo, S.A. 3.° Declarar que Mobimo, S.A. ha de reintegrar solamente a los consortes demandados señores Germán y Rosario la cantidad de 2.900.000 pesetas, importe del capital realmente recibido en concepto de préstamo, o en su caso aquélla mayor que el Juzgado estime procedente; sin que venga obligada a pagar intereses por tratarse de un préstamo usurario. 4.° Declarar que los demandados señores Germán y Rosario están obligados a reintegrar a Mobimo, S.A., las rentas cobradas por ellos como titulares aparentes de la finca desde el mes de marzo de 1980, con deducción de las cantidades que hubieren satisfecho por contribuciones, arbitrios, amortización e intereses de la hipoteca, gastos comunes y cualesquiera otros inherentes al local; debiéndose practicar la oportuna liquidación en periodo de ejecución de sentencia, con sujeción a dichas bases y conceptos. 5.° Ordenar la cancelación de la inscripción registral aludida en el pedimento número 2 anterior. 6.º Condenar a los demandados señores Germán y Rosario a pagar a Mobimo, S.A., el saldo deudor que arroje la liquidación que deberá de practicarse en período de ejecución de sentencia por los conceptos aludidos en el pedimento 4 también anterior. 7.° Condenar asimismo a los demandados al pago de las costas del juicio por ser preceptivas según el artículo 8.° de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 .» El Procurador don Carlos Testor Ibars, en nombre de don Germán y doña Rosario , contestó a la demanda oponiendo en primer lugar la excepción de falta de legitimación contenida en el artículo 533, número 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y oponiéndose a la demanda, alegó los fundamentos de derecho que tuvo por convenientes para terminar suplicando se dictara sentencia declarando no haber lugar a la demanda e imponiendo expresamente las costas a la parte actora. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y unidas a los autos se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían solicitado en los autos. El señor Juez de Primera Instancia número 4 de Barcelona dictó sentencia de fecha 7 de septiembre de 1985 cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo: Que desestimando la excepción alegada y estimando como estimo íntegramente la demanda formulada por la representación de la entidad Mobimo, S.A., contra los consortes don Germán y doña Rosario , debodeclarar y declaro: 1. Que la venta otorgada por Mobimo, S.A., a favor de don Germán y doña Rosario de la finca número 7.316 del Registro de la Propiedad número 1 de los de esta ciudad, así como la escritura en que se formalizó, autorizada en 20 de abril de 1977 por el Notario de San Baudilio de Llobregat don Luis Clavera (núm. 1.211 de protocolo) son simuladas y nulas por encubrir un préstamo o usurario, asimismo nulo por tal razón, de importe 2.900.000 pesetas, que los propios consortes señores Germán y Rosario hicieron en aquel acto a Mobimo, S.A.

La nulidad de la inscripción de la venta aludida, o sea la obrante en el Registro de la Propiedad número 1 de esta ciudad, al tomo 1.965 del archivo, libro 128 de la sección 6.ª, folio 13, finca 7.316, inscripción 3.ª; con subsistencia de la anterior inscripción de dominio a favor de Mobimo, S.".

Que Mobimo, S.A., ha de reintegrar a los consortes demandados la cantidad de 2.900.000 pesetas, sin que venga obligada a pagar intereses por tratarse de un préstamo usurario. 4. Que los demandados señores Germán y Rosario están obligados a reintegrar a Mobimo, S.A., las rentas cobradas por ellos como titulares aparentes de la finca desde el mes de marzo de 1980, con deducción de las cantidades que hubieren satisfecho por contribuciones, arbitrios, amortización e intereses de la hipoteca, gastos comunes y cuales quiera otros inherentes al local; debiéndose practicar la oportuna liquidación en período de ejecución de sentencia con sujeción a dichas bases y conceptos. Con expresa imposición a los demandados de las costas procesales.»

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por los demandados, don Germán y doña Rosario , la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 25 de junio de 1987 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: Que confirmamos la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona con fecha 7 de septiembre de 1985 , en los autos de juicio declarativo de menor cuantía a que la presente se contrae, con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.»

El Procurador don José Murga Rodríguez, interpuso recurso de casación en nombre de don Germán y doña Rosario , contra la sentencia que con fecha 25 de junio de 1987 dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona , con apoyo ce en los siguientes motivos: «1.° Amparado en el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción de los artículos 1.507 del Código Civil y 326 de la Compilación catalana . La sentencia recurrida desconoce la naturaleza del contrato de compraventa con pacto de retro y la importancia que en el Derecho catalán adquiere la modalidad de dicho contrato denominado compraventa a carta de gracia o "empenyament", que desempeña una importante función en el tráfico inmobiliario, en aquellos supuestos en que no es posible obtener nuevos créditos hipotecario ni Croceder a la venta de la finca, tal como declaran las sentencias de este Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1976 y 8 de octubre de 1981 . Por cuyo motivo al calificar de préstamo un contrato de "empenyament", olvidando que si bien el préstamo da vida al "empenyament" y lo configura, no desvirtúa su naturaleza. La estimación del presente motivo determina la casación de la sentencia, para a continuación desestimar íntegramente la demanda formulada, por haber caducado el plazo concedido contractualmente para el ejercicio del derecho de reversión. 2.° Amparado en el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fundado en la infracción del artículo 1.°, párrafo 1.° de la Ley de Usura . La sentencia recurrida omite la más breve referencia a dos de los presupuestos esenciales para la declaración del contrato como usuario. Se limita a declarar probado que el interés es objetivamente usurario, pero no se pronuncia en orden a la situación angustiosa del supuesto prestatario ni a su inexperiencia ni a lo limitado de sus facultades mentales. Habida cuenta que según una reiterada jurisprudencia, entre las que destacan las recientes sentencias de 21 de marzo de 1980, 8 de octubre de 1981 y 17 de diciembre de 1984, es indispensable la concurrencia de dichos presupuestos subjetivos para la declaración de un contrato como usurario, la sentencia recurrida infringió el artículo 1.° de la Ley de Usura , procediendo la casación. 3.° Amparado en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error de hecho en la apreciación de la prueba. La sentencia recurrida al fijar el beneficio obtenido por mis mandantes en un 41 por ciento parte de una consideración meramente hipotética que no se ajusta a la resultancia probatoria del proceso, del que se deduce que el máximo beneficio posible de mis mandantes de haberse efectuado la reversión sería de un 26,043 por ciento de interés simple, o de un 23,33 por ciento de interés compuesto anual, y que el máximo beneficio real, al no ejercitarse el derecho de reversión e incumplir el vendedor su obligación de pago de la hipoteca, fue tan sólo de un 13,616 por ciento de interés compuesto anual, del que debería deducirse la minusvaloración derivada del arrendamiento del local, y los gastos de comunidad y contribuciones de dicho período. 4.° Amparado en el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción de los artículos 327.4 de la Compilación y 1.518.1 del Código Civil . 5.° Amparado en el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del artículo 7.°, apartado 1.° y 2.° del Código Civil . Admitido el recurso e instruida la recurrente se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a vista, con las debidas citaciones.»Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jesús Marina Martínez Pardo.

Fundamentos de Derecho

El presente litigio tiene por objeto la declaración de nulidad del contrato de compraventa con pacto de retro, contenido en la escritura pública de 20 de abril de 1977, del local de 424 metros cuadrados ubicado en el inmueble número 77-79 de la calle Ausias March de Barcelona, por constituir, según la parte actora, un préstamo usurario encubierto. Las sentencias de ambas instancias estimaron la demanda y admitieron como hecho probado la realidad del préstamo y el carácter abusivo de los intereses, cuyo importe cifraron en la diferencia entre el precio recibido por los vendedores, 2.900.000 pesetas y los

5.223.000 pesetas, que debían pagar para recuperar el inmueble vendido, recuperación para la que se concedía a la vendedora el plazo de dos años, prorrogable por seis meses, previo pago de 650.000 pesetas, adicionales. En la escritura pública se hacía constar el precio de 3.500.000 pesetas.

El motivo primero del recurso, con base en el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción de los artículos 1.507 del Código Civil y 326 de la Compilación de Cataluña, si bien en su desarrollo se señala además el artículo 1.509 del Código Civil . El motivo es una exposición que propugna la conveniencia de admitir y conservar la figura jurídica de la compraventa con pacto de retro, que tan benéficos efectos económicos puede proporcionar como fuente de crédito y numerario, sobre todo en los casos en que sea difícil acceder a otras operaciones de crédito inmobiliario por estar gravada la finca con hipotecas anteriores. Cita en apoyo de su tesis la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1976 , donde se justifica su existencia como especie contractual nacida de la libertad de pacto proclamado en el artículo 1.255. Y la sentencia de 8 de octubre de 1981, que con parecido respeto a la institución, destaca la fisionomía propia y especial de la figura del «empenyament» («empenyorament» lo llama el art. 326 de la Compilación ) propia del derecho catalán. Completa el razonamiento, el motivo del recurso, aduciendo que la existencia de una hipoteca sobre el local de autos y que éste estaba arrendado, obligó a los propietarios a acudir al pacto de retro para obtener el dinero que necesitaban con cargo al inmueble. Y concluye que habiendo transcurrido el plazo contractual concedido para el ejercicio del retracto, ha caducado la acción. El motivo naturalmente no puede ser atendido, porque la acción ejercitada es la de nulidad del contrato por aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908 . La bondad de la institución y los favorables efectos económicos de que habla la recurrente en nada afectan a la cuestión controvertida. Cualquiera que sea la realidad de las afirmaciones, que nada obsta para recogerlas como sano principio doctrinal, es lo cierto que en el caso de autos se denuncia una extralimitación de la libertad de pacto. El contrato de venta con pacto de retro, por ser de inmueble, y no haberse precisado la ley a que las partes se sometieron, se rige por la ley del lugar de celebración ( 10.5 del CC ), es decir, queda bajo régimen de la Compilación catalana y le son aplicables los artículos 326 y siguientes , aunque ninguna alusión a ellos se haya efectuado por las partes hasta llegar al escrito de formalización del recurso de casación. Pues bien, en esta Compilación el derecho a redimir que el vendedor se reserva en las ventas a carta de gracia o «empenyorament», cuando nada se pacta, dura treinta años y el precio es el mismo con las posteriores adiciones ( arts. 326 y 327.1 de la Compilación ), pero en cualquier caso, todo su contenido queda sujeto y es posible analizarlo bajo el prisma de la Ley de Usura , aplicable a todo el territorio nacional. Y esto es lo que efectivamente pretende la actora. En consecuencia, como la acción ejercitada es la derivada de dicha ley y no la derivada del pacto de retro con duración pactada de dos años, ha de decaer el motivo a cuyo amparo se pide la caducidad de la acción.

El motivo segundo, denuncia infracción del artículo 1.º de la Ley de Usura , por la vía adecuada del número 5 del artículo 1.692, afirmando que aún siendo cuestión de hecho la apreciación del Tribunal sobe el mayor o menor grado de normalidad del interés del préstamo, no ha tenido en cuenta la Sala las circunstancias del caso en el que no existió situación angustiosa del prestatario y no cabe calificar de leonino el interés pactado dada la realidad de un préstamo hipotecario anterior y un arrendamiento vigente sobre la cosa vendida. El motivo tercero, por la vía del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sostiene que la sentencia parte del error de calcular el interés en el 41 por ciento, cuando, según sus propias cuentas, hay que entender que oscila entre el 13,6 por ciento y el 26 por ciento, conforme a los criterios de cálculo que expone. Ambos motivos conviene darles tratamiento unitario, analizando primero el porcentaje de interés y luego si las demás circunstancias del caso permiten afirmar que se infringió el artículo 1.° de la Ley de Usura en la sentencia recurrida.

Para calcular los intereses ha de partirse de las declaraciones contenidas en la sentencia de la Audiencia de que el vendedor únicamente recibió en mano la cantidad de 2.900.000 pesetas, y que otras seiscientas mil pesetas las retuvo el comprador para pagar todos los gastos derivados del otorgamiento del contrato. Si se adopta el criterio seguido por los Tribunales de instancia de dar como precio sólo el de

2.900.000 pesetas, al ser el dinero a devolver para recuperar la finca el de 5.323.000 pesetas, laconsecuencia es que la diferencia de cantidades para el tiempo pactado representa una tasa de interés próxima al 42 por ciento. Si se sigue el criterio de aceptar la libertad contractual de decidir quien de los contratantes ha de sufragar los gastos de la operación, habrá que tener como precio la suma de 3.500.000 pesetas (cantidad entregada más la retenida para gastos a cargo del vendedor), que es el pacto, perfectamente lícito, hecho por los contratantes, y el porcentaje de interés se reducirá a cifra superior, pero próxima, al 26 por ciento. En ambos casos, resulta sensiblemente superior el porcentaje de interés si se calcula teniendo en cuenta que para utilizar una prórroga de seis meses en el plazo de redención habrá que pagar por adelantado otras 650.000 pesetas, lo que significaría que el mínimo de interés superararía el 28 por ciento. En cualquier caso, aún estimando como precio el más favorable al recurrente, esto es el de 350.000 pesetas, nada aconseja alterar la calificación de interés superior al normal del dinero, porque un 28 por ciento es cifra exagerada cuando la garantía real, ajena a avatares mercantiles, asegura el cumplimiento de la operación sin riesgo para el prestamista. En nada influye que el local estuviera arrendado porque sus pingües rentas pertenecían por pacto a los adquirentes que cedieron el vendedor la administración del inmueble, pero adquirieron la propiedad y la posesión que les da derecho a exigir liquidación de los frutos. Tampoco afecta a la cuestión que el comprador haya pagado plazos de amortización de intereses de la hipoteca porque también, según pacto, han de ser satisfechos por los vendedores. De todo ello se desprende que contra lo mantenido en el recurso, las circunstancias del caso favorecían al demandado, dificultaban al vendedor el ejercicio del retracto y permiten mantener el criterio de los Tribunales de instancia sobre la anormalidad de los intereses.

Aceptado en el motivo anterior que el precio fue de 3.500.000 pesetas, y que según pacto válido los vendedores debían cargar con todos los gastos, en nada influyen los razonamientos contenidos en el motivo cuarto que al amparo del número 5 del artículo 1.692 denuncia infracción del artículo 337.4 de la Compilación y 1.518 del Código Civil , sostienen que la suma a devolver debe ser la de 3.500.000 pesetas, y no la de 2.900.000 pesetas, fijada en la sentencia. No influyen porque al mantenerse la nulidad del contrato es justo que peche con los gastos de otorgamiento quien con su conducta usuraria los ocasionó.

El último motivo del recurso, al amparo del número 5 del artículo 1.692, denuncia infracción del artículo 7.°, apartados 1.° y 2.° del Código Civil . Para la recurrente dejar pasar tan cumplidamente los plazos normales de ejercicio de la acción (el contrato se firmó en 1977, el pleito se promueve en 1985), consentir la larga situación posesoria, y tratar de aprovecharse de los efectos de la inflación, produce un enriquecimiento injusto del actor. Efectivamente los demandados recibieron 2.900.000 pesetas, de 1977, desde entonces es notorio y no requiere probanzas, que el dinero se ha deteriorado por la enorme erosión que la inflación hace de su poder adquisitivo; la actora ha dejado transcurrir largos años hasta decidirse a interponer una acción que la lleva a recuperar un inmueble cuyo precio, también es notorio, ha subido en proporción aún mayor que el descenso del poder adquisitivo del dinero. Si a ello se añade que el artículo 2° de la Ley de 23 de julio de 1908 faculta a Tribunales para resolver en cada caso formando libremente su convicción; que el suplico de la demanda contiene el pedimento que literalmente dice: «Declarar que Mobimo, S.A., ha de reintegrar solamente a los consortes demandados la cantidad de 2.900.000 pesetas, importe del capital realmente recibido en concepto de préstamo, o, en su caso, aquélla mayor que el Juzgado estime procedente», es evidente que la propia parte actora advierte al Juzgador, le autoriza a usar de equidad, y se somete a su criterio sobre la fijación de la suma a devolver; y la Sala estima que no acomodar la cifra a la equivalente en la fecha de cumplimiento de la sentencia, con criterio «ad valorem» y no nominalista, entrañaría desequilibrio patrimonial y un enriquecimiento tan ilícito como el enriquecimiento perseguido y vedado por la propia Ley Azcárate a cuyo amparo se demanda. Se admite así parcialmente el motivo porque los razonamiento del recurrente sólo son aplicables al dinero percibido por los vendedores y no a las cantidades pagadas por los compradores a consecuencia de la hipoteca que pesaba sobre la cosa, pues tales pagos pudieron ser reclamados por los compradores conforme los ejecutaban en virtud del pacto que los mantenía como obligación a cargo de los vendedores, y no existe mora mientras no son reclamados, por lo que respecto a estas sumas sólo son de aplicar los intereses legales a partir de la presente sentencia.

Cada parte deberá satisfacer sus propias costas en el recurso por aplicación del artículo

1.715. Las de Primera Instancia serán pagadas por los compradores prestamistas a tenor del artículo 8.° de la Ley de Usura .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que dando lugar en parte al motivo último del recurso, debemos casar y casamos la sentenciadictada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona con fecha 25 de junio de 1987 , impugnada por don Germán y doña Rosario ; y en su lugar se ordena que la demandante ha de pagar previamente a los demandados la cantidad en pesetas, que en el día en que se dé cumplimiento a esta obligación se corresponda con el valor que tenían los 2.900.000 pesetas en el día que fueron recibidas. Se confirman en todas sus partes el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, salvo los referentes a costas que serán satisfechas las de Primera Instancia por los demandados y los restantes, cada parte las por ella causadas.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Luis Albácar López.- Antonio Carretero Pérez.- Eduardo Fernández Cid de Temes.- Jesús Marina Martínez Pardo.- Antonio Fernández Rodríguez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Jesús Marina Martínez Pardo, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma en el día de la fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.- Vizcaíno Bris.- En Madrid, a 7 de febrero de 1989.- Rubricado.