STSJ Andalucía 205/2009, 27 de Abril de 2009
| Ponente | BEATRIZ GALINDO SACRISTAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:3234 |
| Número de Recurso | 218/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 205/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NÚM. 205 DE 2.009
Iltma. Sra. Presidente:
Doña María R. Torres Donaire
Iltmos . Sres. Magistrados
Doña Beatriz Galindo Sacristán
Don Jorge Muñoz Cortés
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veintisiete de abril de dos mil nueve. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número 218/2005, dimanante de Procedimiento ordinario numero 355/2003, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Jaén.
En calidad de APELANTE consta la Procuradora Dª Maria Victoria Marín Hortelano, en nombre y representación de D. Ernesto , y asistido de Letrado.
En calidad de APELADAS el Ayuntamiento de La Iruela (Jaén), representado por el Procurador D. Leonardo del Balzo Parra y asistida por Letrado y la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, que comparece representada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía.
El recurso de apelación dimana del Procedimiento Ordinario 355/2003 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Jaén, que tiene por objeto la resolución delAlcalde del Ayuntamiento de la Iruela (Jaén) de 4 de agosto de 2003 por la que se resuelve:
Desestimar la instancia de Don Ernesto por lo que antecede y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 172.6 de la ley 7/99 advirtiendo al particular que no procede cargo alguno pues la solicitud de licencia presentada en la fecha 3 de abril de 2002 es expresamente denegada y de proceder el particular a realizar acción alguna en la misma se procederá a su inmediata paralización y se pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal por si la actuación del mismo fuera constitutiva de un presunto delito contra la ordenación del territorio andaluz.
El recurso de apelación se interpuso contra la Sentencia n º 318/2004 de 20-12-2004 que acuerda desestimar el recurso interpuesto por la actora por entender que la resolución impugnada es ajustada a derecho.
Admitido a trámite el recurso se verificó traslado a las demás partes para formalizar oposición; y por el Letrado del Ayuntamiento de la Iruela se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitándose su desestimación.
Igualmente presentó escrito de oposición a la apelación la representación de la Junta de Andalucía y solicitó su desestimación.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. Por el Ayuntamiento de La Iruela se solicitó la admisión de documental consistente en Delimitación de Suelo urbano de Arroyo Frío en dicho municipio, a cuya admisión no se opuso la actora.
La Sala, declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.
La Sentencia apelada nº 318/2004 de 20-12-2004 acuerda desestimar el recurso interpuesto por la actora por entender que la resolución impugnada es ajustada a derecho en base al informe técnico urbanístico emitido por el Área de infraestructuras municipales de la Diputación de Jaén de 24 de noviembre de 2003 que aclara que la edificación que se proyecta no se encuentra incluida en su totalidad dentro del límite del suelo urbano y que la superficie incluida en esta clase de suelo tiene gran parte dentro de la franja de 37,61 metros de anchura correspondiente a la vía pecuaria "Cordel del Campillo" conforme a la proposición de deslinde de la misma correspondiente al tramo de Arroyo Frío aprobado por Decreto 155/98 .
Contra dicha decisión se alza en apelación la representación actora alegando que la Sentencia no resuelve las cuestiones planteadas en relación a ilegalidad de la denegación de la licencia no estando debidamente motivada.
Insiste en que la licencia solicitada el 3-4-2003 le fue concedida por silencio administrativo en base al artículo 43.3 y 4 de la ley 30/92 por el transcurso de tres meses y que en todo caso se ha finalizado el procedimiento sin la emisión de informe técnico y jurídico por lo que la Sentencia infringe tales preceptos y el artículo 172.5 LOUA así como el artículo 242.6 de esta ultima norma.
Que es inoperante el informe técnico en que se apoya la Sentencia emitido muy posteriormente a la finalización del expediente (el 24-11-2003 ), y que la circunstancia del carácter del suelo no es impeditiva para los efectos positivos del silencio, insistiendo no obstante en su carácter urbano.
Alega error en la apreciación de la prueba al estar la parcela en los límites del suelo urbano en su totalidad, hecho plenamente probado por el actor, valorando la prueba practicada al respecto, y negando valor probatorio al informe de 3-4-2003 no incorporado como tal al proceso y no contrastado con el resto de las pruebas procedentes de la propia Administración.
Que además dicho informe se apoya en un plano que no forma parte de las NNSS del Ayuntamiento de La Iruela ni puede servir para calificar el suelo como aseveraron el propio Arquitecto municipal ySecretario, y que el documento n º 4 presentado con posterioridad a la demanda es un plano no adecuado para delimitar el suelo urbano de Arroyo Frío sin que dichos funcionarios hayan situado la zona rústica en el plano, reconociendo que los solares colindantes están en suelo urbano.
Se alega por último infracción del artículo 348 C.c, 1.3 y 38 de la LH, 8.3 de la ley 3/1995 y 23 del Reglamento de vías pecuarias (Decreto 155/98 ), porque no se ha producido el deslinde, constando la propiedad de los Sres. Galdón inscrita en el Registro que no queda desvirtuada por la mera existencia de un expediente de deslinde en tramitación, sin que pueda afirmarse la extensión del dominio público, negando en todo caso que el expediente de deslinde afecte a la parcela objeto del recurso (documento n º 17) careciendo el Ayuntamiento demandado de competencia para arbitrar medida alguna de protección de bienes que pudieran pertenecer a la CCAA.
Por la apelada se insiste que el Decreto impugnado solo pone de manifiesto que el silencio de producirse sería negativo y por tanto no ha tenido lugar la concesión e la licencia, que la Sentencia no ha incurrido en las infracciones que se denuncian, dado que parte de la parcela objeto del proceso está en zona de intrusión de la vía pecuaria Cordel del Campillo según plano que aparece unido al documento n º 7 del expediente administrativo, y además en parte está situada en suelo no urbanizable según el informe de 24-11-2003 aportado como documento n º 2 y 3 de la contestación y emitido tras la solicitud de la licencia formando parte del expediente y siendo conocido para el actor.
Por lo demás efectúa una valoración de las pruebas practicadas concluyendo en el acierto de la Sentencia apelada.
Por la representación de la Junta de Andalucía se opone igualmente que no es posible considerar producido el silencio positivo porque ello supone reconocer derechos sobre el dominio público pues el expediente de deslinde declara parte de la finca de la actora en la zona de vía pecuaria.
Que además el Ayuntamiento demandado pidió informe a su debido tiempo tanto a la Diputación Provincial de Jaén como a la Consejería de Medio Ambiente y su no emisión en plazo no impide que continúe el expediente, que está vigente el artículo 242.6 de la ley del suelo y que el Registro de la Propiedad no protege de datos relativos a extensión o superficie de la finca u otros datos de mero hecho.
El actor solicitó el 3-4-2003 licencia para la construcción de cuarenta viviendas en Arroyo Frío, acordándose por la Comisión de Gobierno del ayuntamiento de la Iruela (Jaén) dejarla pendiente de informe de la Comisión de Infraestructura del Parque Natural y pendiente de informe de la UTAM.
La Consejería de Medio Ambiente mediante escrito de 24-4-2003 comunicó al Ayuntamiento la necesidad de completar documentación en relación con la opinión del Ayuntamiento sobre la referida solicitud e informe técnico urbanístico.
Mediante escrito de 28-7-2003 el actor notificó al amparo del artículo 172 LOUA el comienzo de las obras por haber transcurrido más de tres meses desde la solicitud de licencia.
El 1-8-2003 se informó por el arquitecto municipal que según el plano de delimitación de suelo urbano de Arroyo Frío parte de la parcela objeto de la actuación se encuentra fuera del límite de suelo urbano vigente, no especificándose en el plano de situación y parcelario del proyecto básico presentado que parte de la parcela se encuentra en suelo urbano así como que en los planos existentes en el Ayuntamiento del proyecto de deslinde vías pecuarias en el Cordel del Campillo - zona urbana - la parcela objeto de actuación dispone de una zona de intrusión en dicho cordel.
El 4-8-2003 se dictó la resolución impugnada.
Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998
, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones...
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