SAP Las Palmas 33/2009, 23 de Abril de 2009
| Ponente | YOLANDA ALCAZAR MONTERO |
| ECLI | ES:APGC:2009:1070 |
| Número de Recurso | 86/2008 |
| Número de Resolución | 33/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 2ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. Pilar Parejo Pablos.
Presidente
Dª. Yolanda Alcázar Montero
Dª. Pilar Verástegui Hernández
Magistrados
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de Abril de 2.009.
Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 86/2008 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 168/2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ESTAFA E INSOLVENCIA PUNIBLE contra Darío (nacido en Las Palmas el 2-6-1936 con DNI NUM017 ), representado por el Procurador Sr. De Paiz Paetow y asistido del Letrado Sr. Soumare Mane, contra Jacinto (nacido en Las Palmas el 17-11-1961, con DNI NUM000 ), representado por el Procurador Sr. Ojeda Rodríguez asistido del letrado Sra. Martell Ortega, contra Serafin (con DNI NUM001 ), representado por la Procuradora Sra Almeida León y asistido del Letrado Sr. Díez Rodríguez, contra Arsenio (DNI NUM002 ) y Eva María (DNI NUM003 ), representados por el Procurador Sr. De León Corujo y asistidos del Letrado Sr. Naranjo Viera, y como Responsables Civiles Subsidiarios las entidades Gestoría Financiera Inmobiliaria, S.A, Comercial Financiera Inmobiliaria, S.A, con la misma representación que el primer acusado, y Prosuava Maspalomas,S L representada por el Procurador Sr. Hernández Peñate y asistida del Letrado Sr. Hernández Afonso, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como Acusación Particular D. Hermenegildo , representado por el Procurador Sr Ramírez Hernández y asistido del Letrado Sra. Navarrete Hernández, D. Rodolfo , representado por el Procurador Sr. De La Cueva Lang-Lenton y asistido del Letrado Sr. Reina Jiménez, por D. Juan Luis y Dª Mariana , representadas por el Procurador Sr. Quevedo Castellano y asistidos del Letrado Sr. Pazos López; Dª Apolonia , D. Evelio , D. Manuel , D. Victoriano , Dª Lorenza Dª María Luisa y los herederos de D. Apolonio y Dª Estela , representados todos ellos por la Procuradora Sra García Santana y asistidos del Letrado Sr. Castro Leandro, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.
Los días 14 y 16 de Abril de 2009 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares de Dª Apolonia , D. Evelio , D. Manuel , D. Victoriano , Dª Lorenza Dª María Luisa y los herederos de D. Apolonio y Dª Estela , de D. Juan Luis y Dª Mariana , consideraron que los hechos eran constitutivos de de un delito de apropiación indebida continuado del art 252 CP y art 74 CP en relación con los arts 249 y 250.6ª 7ª CP . Las acusaciones particulares de D. Hermenegildo y de D. Rodolfo calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art 248 CP en relación con el art 250, 6ª y 7ª CP , interesando todos ellos la condena de losacusados, a las penas que constan en sus respectivos escritos de acusación. La acusación particular de Dª Apolonia y otros consideraron, además, la existencia de un delito de insolvencia punible del art 257 y ss CP , solicitando asimismo la condena de los acusados Darío , Arsenio y Eva María , por tal delito, retirando la acusación mantenida respecto Serafin . El Ministerio Fiscal solicitó, además, la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art 21.6ª CP en relación con el art 21.5ª CP .
En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesó que los acusados indemnicen solidariamente a Rodolfo en la cantidad de 6.325.000 ( equivalente a 37.951,51 euros), a Hermenegildo en la cantidad de 9 millones de pesetas( equivalente a 54.000 euros), a Apolonio y Apolonia en la cantidad de 45 millones de pesetas , en su equivalente a euros, a Evelio y Apolonia , en la cantidad de 16 millones de pesetas en su equivalente a euros, a Estela la cantidad de 28.950.000 pesetas ,en su equivalente a euros, a Victoriano en la cantidad de 8 millones de pesetas, en su equivalente a euros, a Lorenza en la cantidad de
9.500.000 pesetas ,en su equivalente a euros, a Manuel en la cantidad de 9 millones de pesetas, en su equivalente a euros, a María Luisa en la cantidad de 1 millón de pesetas, en su equivalente a euros, a Juan Luis y Mariana en la cantidad de 20.956,78 euros , y a Aureliano la cantidad de 2.250.00 pesetas en su equivalente en euros, con aplicación en su caso de artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las respectivas acusaciones particulares solicitaron la indemnización correspondiente a cada uno de sus representados.
La Defensa de los acusados, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de sus patrocinados, salvo la defensa de Darío que se conformó con los hechos objeto de acusación por la representación de Juan Luis y Mariana y la calificación de apropiación indebida del art 252 en relación con el art 249 , solicitando la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6ª y una pena para su representado de seis meses de prisión.
HECHOS PROBADOS
RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que con anterioridad al año 1989 el acusado Darío , mayor de edad con antecedentes penales no computables, se venía dedicando, en su propio nombre, a la intermediación en la adquisición de obligaciones hipotecarias . Por motivos fiscales decidió constituir una sociedad dedicada a tal fin, por lo que se puso en contacto con el también acusado Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que conocía por haber realizado varias inversiones en el referido negocio del Sr. Darío .
Así, en fecha 24 de octubre de 1989 los acusados Darío , Arsenio y la esposa de éste último, Eva María , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyeron mediante Escritura Pública la entidad Gestoría Financiera Inmobiliaria, S.A (GESFINSA), con domicilio social en calle Bravo Murillo nº 17, de Las Palmas, portal 3-3º, y cuyo objeto social según el art 2 de sus Estatutos era la compraventa de obligaciones hipotecarias, compraventa y promoción de inmuebles y tramitación de préstamos hipotecarios. Los referidos acusados integraron el Consejo de Administración de la entidad que fue renovándose en el año 1992, para adaptarse a la nueva Ley de Sociedades Anónimas, y en el año1997, hasta el 21 de Abril de 1999 , fecha en la que los acusados Arsenio y Eva María venden sus participaciones a Darío .
En fecha de 3 de mayo de 1991 el acusado Darío otorga Escritura Pública confiriendo Poder al también acusado Jacinto , mayor de edad y sin antecedentes penales, para administrar los bienes de la sociedad.
El acusado Darío era el encargado de revisar todas las operaciones que la entidad Gesfinsa realizaba, teniendo por ello un conocimiento exacto de las mismas. Entre tales operaciones Darío formalizaba, como administrador de Gesfinsa, contratos en virtud de los cuales los particulares le entregaban determinadas cantidades de dinero para ser invertidas en la compraventa de obligaciones hipotecarias, y se comprometía a abonar un rendimiento anual, a pagar mensual o trimestralmente, y a la devolución de la cantidad inicial.
El acusado Darío recibió de estos inversionistas las cantidades que a continuación se expondrán, y no las destinó al fin pactado pues o bien no realizó inversión alguna del capital recibido, que nunca reembolsó a los particulares, ni llevó a cabo la gestión de cobro de las obligaciones hipotecarias, tal y como se había comprometido, o bien constituyó hipotecas a fin de garantizar títulos al portador, las cuales no se inscribían en el Registro de la Propiedad, haciendo así ilusoria la garantía previamente pactada y ocasionando que los particulares no pudieran obtener el reembolso del capital invertido.
Así, en fecha 7 de Octubre de 1997 D. Hermenegildo entregó al acusado Darío , como representante de Gesfinsa, nueve millones de pesetas para la adquisición de una hipoteca al portador sobre la finca sitaen la Calle Guanarteme nº 191 de esta Capital y el pago de unos intereses al 17% anual, devengados por las anteriores obligaciones hipotecarias, pagadero por mensualidades vencidas, asumiendo Gesfinsa la responsabilidad de demandar las hipotecas, corriendo por su cuenta la totalidad de los gastos que se ocasionen en caso de impago de las mismas por los deudores. En fecha 30 de septiembre de 1997se otorga Escritura Pública de Hipoteca en garantía de pagaré entre el acusado Darío , como deudor hipotecante, y en representación de la entidad Gesfinsa, S.A y el también acusado Jacinto como parte acreedora, y como administrador solidario de Cofinsa. Según la referida Escritura en el acto la parte deudora emite un pagaré con vencimiento el 30 de Septiembre de 1998 por importe de nueve millones de pesetas. Esta Escritura Pública de constitución de hipoteca no fue inscrita en el Registro Mercantil, no constando el destino dado a la suma de nueve millones de pesetas entregado por D. Hermenegildo , la cual tampoco le ha sido devuelta a éste último.
En fecha 1 de abril de 1996 y 27 de mayo de 1997 D. Apolonio y Dª Apolonia entregaron al acusado Darío , como representante de Gesfinsa, respectivamente, treinta millones y quince millones de pesetas para ser invertidas en Obligaciones Hipotecarias al portador, obligándose Gesfinsa al pago de unos intereses al 17,50 % anual, devengados por la anterior cantidad, pagadero por mensualidades vencidas, asumiendo la citada entidad la responsabilidad de demandar las hipotecas, corriendo por su cuenta la totalidad de los gastos que se ocasionen en caso de impago de las mismas por los deudores. En fecha 13 de mayo de 1998 D. Apolonio entregó al acusado Darío el original de la emisión de obligaciones Hipotecarias por importe de treinta millones de pesetas para...
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