SAP Tarragona 526/2018, 12 de Diciembre de 2018
| Ponente | ANTONIO CARRIL PAN |
| ECLI | ES:APT:2018:1616 |
| Número de Recurso | 320/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 526/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
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EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120178034705
Recurso de apelación 320/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Reus
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 748/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Vidal
Procurador/a: Gerard Pascual Vallés
Abogado/a: JORDI PRAT ALTARRIBA
SENTENCIA Nº 526/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Pilar Aguilar Vallino
D. Roberto Niño Estébanez
En Tarragona, a 12 de diciembre de 2018.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el BBVA, S.A., representado por la Procuradora Sra. Campos y defendido por el Letrado Sr. Tronchoni, en el Rollo nº 320/2018, derivado del procedimiento Ordinario nº 748/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Reus, al que se opuso Vidal, representado por el Procurador Sr. Pascual y defendido por el Letrado Sr. Prat Altarriba.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: Estimo parcialmente la demanda presentada por el/la Procurador/a D.Gerard Pascual Vallés, en nombre y representación de d. Vidal, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.; y:
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Se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula financiera primera, punto 3bis3 de la escritura de préstamo hipotecario, relativa a los límites a la variación del tipo de interés que establece: "En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al DOS CON CINCUENTA POR CIENTO, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el periodo de interés".
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Se condena a la demandada a eliminar la cláusula suelo y techo del contrato de préstamo hipotecario formalizado el 27 de julio de 2009 en la Notaría del Sr.Pedro Carrión García de Parada, protocolo nº2.031.
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Se condena a la demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses que desde el inicio del contrato de préstamo se hayan devengado y que no hubieran debido ser percibidos por haberse declarado nula la cláusula suelo. Dichas cantidades que devengarán el interés legal desde su indebido cobro hasta su devolución.
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Se declara la nulidad de la cláusula financiera,punto 5ª de la escritura de préstamo hipotecario, por la que se imponen al actor el pago de los gastos de constitución de hipoteca, y se condena a la demandada al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula, que ascienden a SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS Y OCHENTA CENTIMOS (785,80 euros). Dicha cantidad se incrementará con los intereses legales devengados por cada una de las cantidades que integran la condena global, desde el momento en el que se efectuó su pago por el consumidor.
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Se declara la nulidad de la cláusula financiera punto 6ª de la escritura de préstamo hipotecario, sobre intereses de demora, y en virtud de tal declaración se tiene por no puesta la cláusula de intereses de demora con los efectos inherentes a tal declaración conforme a la STS de 3 de junio de 2016.
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Se declara la nulidad de la cláusula financiera punto 6ª bis a) de la escritura de préstamo hipotecario, sobre vencimiento anticipado y en virtud de tal declaración se tiene por no puesta la cláusula citada, de conformidad con los efectos inherentes a la declaración establecidos por el Tribunal Supremo y la Jurisprudencia comunitaria.
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Se declara la nulidad de la cláusula financiera punto 4.4) de la escritura de préstamo hipotecario, sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, y en virtud de tal declaración se tiene por no puesta la cláusula citada, de conformidad con los efectos inherentes a la declaración establecidos por el Tribunal Supremo y la Jurisprudencia comunitaria.
No procede hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes".
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el BBVA, S.A., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Vidal formuló oposición.
En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.
La apelación se alza contra la sentencia que estimó la demanda y declaró la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de hipoteca otorgada por los litigantes, y lo hace invocando que el contrato de préstamo hipotecario ya estaba cancelado y que la cláusula de gastos ere valida.
Por lo que se refiere a la inexistencia de acción por haberse extinguido el préstamo en el que se incluyeron las cláusulas combatidas, debemos señalar que, como ya lo hicimos en nuestras sentencias de 13 y 26 de septiembre pasado, la cuestión de si se puede solicitar la nulidad de cláusulas incluidas en contratos ya cancelados es una cuestión que ha planteado cierta discrepancia en la doctrina y jurisprudencia en la medida en que la información precontractual incide en la prestación del consentimiento y la anulabilidad por error tiene un plazo de cuatro años desde la consumación del contrato para reclamarse ( art. 1301 CC), mientras que la
nulidad radical o absoluta carece de plazo para el ejercicio de la acción, puede ser solicitada por cualquier interesado ( art. 1261 y 6 CC) y no puede ser objeto de confirmación ni prescripción sanatoria ( art. 1310 CC).
La Sala estima que en estos supuestos no estamos ante un vicio del consentimiento (error-vicio) al que serían aplicables las normas que disciplinan la nulidad relativa de los contratos ( art. 1301 a 1304 CC), con un plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción. Tampoco ante la falta total de consentimiento que daría lugar a la nulidad absoluta por ausencia de uno de los elementos esenciales del negocio y sin plazo de prescripción ( art. 1261 CC). Consideramos que la acción de nulidad de una condición general es un tertium genus, en consonancia con una modalidad de contratación claramente diferenciada de la contratación por negociación o autonomía de la voluntad que disciplina el art. 1255 C. civil y los contratos concluidos por consumidores sin condiciones generales a los que resulta aplicable el TRCU 2007 ( STS 18 junio 2012, 10 marzo 2014 y 7 abril 2014, entre otras), que viene caracterizada porque hay voluntad de contratar y, por tanto, no hay vicios en la formación de la voluntad en su sentido clásico, sino que afecta a la información recibida de forma que, siendo hábil el consentimiento para obligarse con carácter general, una determinada cláusula del contrato ha pasado desapercibida por haber sido incorporada sin la debida transparencia, de tal forma que puede conservarse el resto del contrato -caso de que de que sea posible (art. 10.1 LCGC)- conforme a la regla " utile per inutile non vitiatur".
Ahora bien, con independencia de la discusión de si estamos ante un supuesto de nulidad por contrariar una norma imperativa o de ineficacia funcional, lo cierto es que a tenor del art. 8.1 y 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (Ley 7/1998), modalidad bajo la que se contrató, el art. 83 T.R. de Consumidores y Usuarios y el art. 6.1 de la Directiva 13/93, la nulidad por contrariar las disposiciones de la Ley es de pleno derecho y, en consecuencia, definitiva e insanable, que la nulidad no puede sanarse ni por convalidación ni incluso por extinción del plazo de caducidad o el transcurso del de prescripción ya que es imprescriptible (art.
19.4 LCGC), lo que no impide que pueda convenirse sobre sus efectos ( STS núm. 205/2018, de 5 abril).
Recordemos que el TJUE ha declarado que el art. 6.1 de la Directiva 13/1993 es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( TJUE 30 mayo 2013, asunto C-488/11, Caso Garavito, 21 diciembre 2016, asunto C 154/15, Caso Gutiérrez Naranjo, y la reciente 7 agosto 2018, asunto C- 96/16, Caso Banco Santander, S.A).
El motivo se rechaza, no sin señalar que a las sentencias de las audiencias provinciales invocadas por la parte apelante son oponibles otras tantas de idénticos órganos que mantienen la tesis contraria y coincidente con la sostenida en esta resolución.
A mayor abundamiento, como señalo la sentencia del al Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1 de 28/2/2018, puede tenerse en cuenta que el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección a los consumidores en materia de cláusulas suelo, aun cuando tiene como finalidad primordial la de arbitrar un cauce extrajudicial de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito, en su art. 1, significa que su objeto es el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por...
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