ATS, 4 de Diciembre de 2018
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2018:13852A |
| Número de Recurso | 307/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/12/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 307/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MJM/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 307/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 4 de diciembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Avilés se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2017, en el procedimiento n.º 28/2017 seguido a instancia de D. Gines contra Excavaciones Méndez S.L., Robensa S.L. y Campsa Estaciones de Servicio S.A., sobre extinción de contrato, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 5 de diciembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. Miguel Fernández Freire en nombre y representación de D. Gines, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 20 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007, 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008, 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011).
En las presentes actuaciones, la sentencia ahora recurrida confirma la dictada en la instancia y que, a su vez, desestimó la demanda relativa a extinción del contrato de trabajo y despido. Consta que existía una deuda salarial con el trabajador demandante de los salarios correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2016, así como la paga extraordinaria de Navidad de 2016; y que la empresa Excavaciones Méndez SL, ofreció al actor el pago de los indicados salarios, lo que no fue aceptado por el trabajador alegando que no había subrogación. El fallo de instancia desestima la pretensión extintiva, al entender que el incumplimiento empresarial en el pago de los salarios no tiene entidad y gravedad suficiente para acordar la resolución contractual, teniendo en cuenta que la empresa que se subrogó en la relación laboral ofreció al actor el pago de los salarios de los meses citados, no siendo aceptado por éste alegando que no había subrogación. Conclusión que la sala comparte señalando que el único incumplimiento empresarial imputable a los efectos del artículo 50.1.b) del ET es el correspondiente a la paga extraordinaria de Navidad de 2016, pues respecto a los salarios de septiembre, octubre y noviembre de 2016 se hizo el oportuno ofrecimiento de pago por la nueva empresa que asumió la explotación de la estación de servicio en la que trabajaba el demandante, subrogándose en la posición de la anterior empleadora, siendo rechazado este pago por el propio trabajador. De modo que -concluye- no obstante la obligación empresarial de abonar el salario, no puede ser alegado como hecho constitutivo de la pretensión del trabajador para la extinción indemnizada del contrato, pues en el presente caso es un hecho que dependía de la voluntad de éste y no de la empresa.
La parte actora interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando dos motivos relativos, el primero, a la concurrencia del requisito de la gravedad en el incumplimiento empresarial para que puede estimarse la acción de resolución por impago de salarios y, el segundo, a la posibilidad de enervar el incumplimiento grave mediante el pago de los salarios adeudados.
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- La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 (rec 540/2013), aborda un supuesto en el que a la fecha de la celebración del acto de conciliación ante el SMAC, la empresa adeudaba a la parte demandante la paga extraordinaria de julio de 2011, salario de octubre de 2011, noviembre de 2011 y paga extraordinaria de diciembre de 2011 y a la fecha del juicio, adeudaba las nóminas de enero, febrero y marzo de 2012 y extraordinaria de navidad de 2011. Además, añadía la sentencia que, desde el año 2008, el actor ha venido sufriendo retrasos en el abono de sus retribuciones mensuales.
Tras ello, esta sala argumenta que a efectos de determinar la gravedad del incumplimiento empresarial del pago de salarios, debía valorarse, tan sólo, si el retraso o impago era grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4.2 f) y 29.1 ET, ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal ("retrasos continuados y persistentes en el tiempo") y cuantitativo ("montante de lo adeudado"), por lo que "concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos". Concluye la referencial apreciando la gravedad del incumplimiento, que justifica el efecto extintivo, porque el impago es relevante en términos cuantitativos, teniendo en cuenta la retribución del trabajador, y también por haber retrasos en el pago de salarios reiterados a lo largo del tiempo.
De lo expuesto, se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir los hechos probados. Así, en la recurrida consta que la empresa que se subrogó en la relación laboral ofreció al actor el pago de los salarios de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2016, no siendo aceptado por éste alegando que no había subrogación, por lo que el único incumplimiento imputable a la empresa es la deuda de la paga extraordinaria de Navidad de 2016. Por el contrario, en la sentencia de contraste constaba que a la fecha de la celebración del acto de conciliación ante el SMAC, la empresa adeudaba a la parte demandante la paga extraordinaria de julio de 2011, salario de octubre de 2011, noviembre de 2011 y paga extraordinaria de diciembre de 2011 y a la fecha del juicio, la empresa adeudaba a la demandante las nóminas de enero, febrero y marzo de 2012 y extraordinaria de navidad de 2011. Además, añadía que desde el año 2008 el demandante había venido sufriendo retrasos en el abono de sus retribuciones mensuales, dato este último que, en modo alguno, consta que concurriese en el supuesto contemplado en la sentencia recurrida.
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- La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2017 (rec 190/2016), examina un supuesto en el que, a la fecha de interposición de la demanda por resolución de contrato del art. 50 ET y reclamación de cantidad, se le adeudaban cinco mensualidades y, en la fecha del acto del juicio, la deuda era de dos meses y cinco días. La Sala IV confirma la sentencia de suplicación por entender respecto al momento temporal que debe tenerse en cuenta para valorar el incumplimiento temporal, que este es el momento de presentación de la acción resolutoria, sin que sean relevantes los pagos efectuados con posterioridad y antes de la celebración del juicio, si bien, por contra, la sentencia tendrá en cuenta los impagos pendientes hasta la fecha de celebración del juicio.
Tampoco, en este caso, las sentencias comparadas son contradictorias al resolver sobre supuestos distintos. Así, en la referencial lo que se plantea es qué momento ha de tenerse en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios, entendiendo que ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean relevantes a tal efecto los pagos efectuados por la empresa con posterioridad y antes de la celebración del juicio; mientras que en la sentencia ahora recurrida lo que sucede es que la empresa demandada se subrogó en la relación laboral del demandante y, más o menos, simultáneamente ofreció al actor el pago de los salarios pendientes de pago -meses de septiembre, octubre y noviembre de 2016, anteriores a la subrogación- no siendo aceptado por aquél alegando que no había tal subrogación. Por tal motivo, señala la sentencia recurrida que "En realidad el único incumplimiento empresarial imputable a la empresa a efectos del artículo 50.1 b) del ET ahora analizado es el correspondiente a la paga extraordinaria de Navidad de 2016 (...)".
En cualquier caso, resulta relevante, a los efectos de valorar la ausencia de contradicción y, a partir de ahí, la eventual gravedad de la conducta imputable a la empresa, tener en cuenta que, mientras que en la sentencia recurrida la empleadora del actor siempre ha sido la misma, en la sentencia recurrida se produjo un cambio, por subrogación empresarial, en la posición de la empleadora del demandante poco antes de la interposición de la demanda, sin perjuicio de que la nueva tuviese que asumir las obligaciones salariales pendientes de pago anteriores a dicha subrogación. Asimismo, en el supuesto contemplado en la sentencia recurrida se hace constar que, tras la referida subrogación, la nueva empleadora vino abonando, con regularidad, los salarios que se iban devengando por el actor.
Finalmente y contestando a las alegaciones complementarias formuladas por la recurrente -conforme al trámite que le fue concedido mediante providencia de fecha 20 de septiembre de 2018-, se debe tener en cuenta cómo éstas pretenden obviar, en un primer momento, el criterio que, reiteradamente, ha declarado esta sala en el sentido de señalar que la calificación de conductas a efectos de su inclusión en alguno de los diferentes apartados del número 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico; SSTS 26 de junio de 2008 (R. 2196/2007) y 3 de noviembre de 2009 (R. 453/09) y AATS, entre otros muchos, de 8 de abril de 2014 (R.1697/2013) y 9 de abril de 2014 (R. 2835/2013) y 4 de junio de 2014 (R. 59/2014).
En el presente supuesto, ya se ha explicitado, suficientemente, la inexistencia de contradicción por cuanto que los supuestos de hecho contemplados, en uno y otro caso, son sustancialmente diferentes en la medida en que concurren, en cada uno de ellos, circunstancias y características propias y específicas que excluyen la posibilidad de concluir con una mínima identidad sustancial a los efectos del acceso al Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina.
Por lo razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS, sin que proceda la imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Fernández Freire, en nombre y representación de D. Gines contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 5 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2580/2017, interpuesto por D. Gines, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Avilés de fecha 30 de junio de 2017, en el procedimiento n.º 28/2017 seguido a instancia de D. Gines contra Excavaciones Méndez S.L., Robensa S.L. y Campsa Estaciones de Servicio S.A., sobre extinción de contrato.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
