SAP Madrid 1007/2018, 30 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE |
| ECLI | ES:APM:2018:16054 |
| Número de Recurso | 1049/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1007/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2015/0012521
Recurso de Apelación 1049/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1609/2015
APELANTE: Dña. Vanesa
PROCURADOR: D. JAVIER RUMBERO SÁNCHEZ
APELADO: D. Iván
PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 30 de noviembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas, bajo el nº 1609/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, entre partes:
De una, como apelante, doña Vanesa, representada por el Procurador don Javier Rumbero Sánchez.
De otra, como apelado, don Iván, representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 17 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Que, estimando en parte la demanda formulada por Doña Vanesa contra Don Iván,
-
- Se mantiene la custodia paterna respecto de la menor Celestina establecida en la sentencia de 6 de diciembre de 2013 si bien se amplía el régimen de visitas establecido a favor de la madre de forma que:
- Los fines de semana se disfrutarán de forma alterna y comprenderán desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes con entrega en el centro escolar.
- Asimismo el día entre semana comprenderá desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que la menor deberá ser entregada en el centro escolar.
-
- Se declara la desafección de la vivienda al uso atribuido anteriormente a favor de la menor.
-
- Se mantiene por lo demás lo establecido en la sentencia de 6 de diciembre de 2013.
No se hace especial pronunciamiento en relación a las costas de la instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo".
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Vanesa, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Iván y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de noviembre del presente año.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Por la representación procesal de doña Vanesa, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de abril, de 2017, que estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas no da lugar a modificar la custodia de la menor a favor del padre, y modifica el régimen de visitas con la madre a fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes con entrega en el centro escolar, y el día entre semana que comprenderá desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que la menor será entregada en el centro escolar, y se declara la desafección de la vivienda al uso atribuido anteriormente favor de la menor, y se mantienen las restantes medidas.
Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba, e incongruencia; segundo, vulneración de los artículos 2, 3, y 9 de la Ley Orgánica 1/96 de protección del menor, y otras normas; tercero, error en la valoración de la prueba, e incongruencia; cuarto, falta de motivación. Solicita que se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación, con revocación de la sentencia impugnada por los motivos objeto del recurso, con toda clase de pronunciamientos favorables.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que debe mantenerse las medidas adoptadas respecto de la hija menor.
Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso y se sirva dictar sentencia manteniendo íntegramente el pronunciamiento recogido en la sentencia por la que se declare no haber lugar a la admisión del recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia y declarando expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Modificación de Medidas.
El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade " cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges " El artículo 91 último párrafo que " Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ". Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone " los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ".
La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:
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Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
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Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a
circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del
divorcio se habrían adoptado medidas distintas.
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Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.
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Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.
Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos que han de ser aprobados judicialmente.
Motivos primero y tercero.
La parte recurrente en su demanda solicitaba que la custodia de la menor se otorgara a la madre, o subsidiariamente fuera compartida, y alega que la sentencia no es ajustada a derecho, a la vista del Informe psicosocial, la audiencia de la menor Celestina .
Examinadas las actuaciones resultan de interés los siguientes hechos de especial referencia para resolver las cuestiones debatidas:
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Las partes de su relación sentimental, tuvieron a su hija Celestina, nacida el NUM000 -2008, de 10 años en la actualidad.
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Se dictó sentencia el 6 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION001, en los autos nº 889/2011, que entre otras medidas atribuía al padre la custodia de la menor, la patria potestad compartida; un régimen de visitas con la madre de tres fines de semana del viernes al domingo, a las 20,00h, un día a la semana por la tarde, a falta de acuerdo los miércoles; la mitad de las vacaciones escolares eligiendo el padre los años pares y la madre los impares; una pensión de alimentos para...
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ATS, 3 de Julio de 2019
...la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) de fecha 30 de noviembre de 2018, en el rollo de apelación n.º 1049/2017 dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1609/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 Por diligencia de ordena......