ATS, 3 de Julio de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:7562A |
| Número de Recurso | 726/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/07/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 726/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: LTV/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 726/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 3 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D.ª Marí Trini presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) de fecha 30 de noviembre de 2018, en el rollo de apelación n.º 1049/2017 dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1609/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 .
Por diligencia de ordenación de 23 de enero de 2019, se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala.
Recibidos los autos en este tribunal y formado el presente rollo, el procurador D. Javier Rumbero Sánchez en nombre y representación de D.ª Marí Trini , presentó escrito ante esta Sala, personándose en concepto de parte recurrente. La parte recurrida constituida por D. Fernando no ha comparecido ante esta Sala. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 22 de mayo de 2019 se puso de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal la posible causa de inadmisión en relación con el recurso interpuesto.
La representación de la parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito enviado el 6 de junio de 2019 oponiéndose a la causa de inadmisión puesta de manifiesto. El Ministerio Fiscal en su informe de 14 de junio de 2019 se mostraba conforme con la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
La parte recurrente ha interpuesto recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC .
El recurso, formulado al amparo del art. 477.2.3.º LEC , se estructura en un único motivo en que se denuncia la vulneración del art. 92 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 2011, el art. 39 CE y el art. 2 de la LO 1/96 de Protección del Menor y la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida siempre que se den los requisitos exigidos jurisprudencialmente contenida en SSTS de 7 de julio de 2011 , 29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 , 16 de octubre de 2014 , 30 de octubre de 2014 , 15 de julio de 2015 , 16 de febrero de 2015 , 9 de septiembre de 2015 , 17 de noviembre de 2015 , 28 de enero de 2016 , 3 de marzo de 2016 , 16 de marzo de 2016 , 3 de mayo de 2016 , 3 de junio de 2016 , 11 de enero de 2018 , 4 de abril de 2018 , 24 de abril de 2018 , 9 de mayo de 2018 , 7 de junio de 2018 y 10 de octubre de 2018 , entre otras. En su desarrollo aboga por un sistema de guarda y custodia compartida ya que han variado las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia del año 2013 que otorgó la guarda y custodia al padre, la madre se halla capacitada para el ejercicio de las funciones que conlleva la guarda y custodia de la menor, dispone de tiempo suficiente para poder atenderla, participa activamente en la vida de la menor, con la que presenta una buena vinculación afectiva, como así se desprende del informe del equipo psicosocial, siendo voluntad de la menor vivir con su madre en lugar de estar con su abuela paterna.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. En efecto, la sentencia recurrida acuerda mantener la custodia paterna en atención al interés de la menor y lo fundamenta debidamente, para lo que atiende a la valoración resultante del informe psicosocial del que extrae que lo más conveniente para la menor es que continúe bajo la guarda y custodia de su padre para alterar lo menos posible la situación personal del menor, sin que quepa contemplar la opción de custodia compartida dada la mala relación y conflictividad que existe entre las partes, especialmente provocada por la figura materna. Con base en tales circunstancias, confirma la sentencia de primera instancia y acuerda que lo más beneficioso para la menor es que la custodia la siga ejerciendo el padre.
Explica, como ya hemos visto, los motivos por lo que no procede el sistema de custodia compartida y mantiene el sistema de guarda paterna.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia monoparental a favor del padre, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto. Es el interés del menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida al no estar personada no procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª.9 LOPJ ).
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Marí Trini contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) de fecha 30 de noviembre de 2018, en el rollo de apelación n.º 1049/2017 dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1609/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 , sin expresa imposición de costas.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Con pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
