SAP Pontevedra 431/2018, 28 de Noviembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO |
| ECLI | ES:APPO:2018:1817 |
| Número de Recurso | 209/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 431/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00431/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MS
N.I.G. 36057 42 1 2017 0002653
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000177 /2017
Recurrente: Sofía, Sonsoles
Procurador: MARIA MARTINEZ NOVELLE, MARIA MARTINEZ NOVELLE
Abogado: PABLO ABALO IBARLUCEA, PABLO ABALO IBARLUCEA
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 431/2018
En PONTEVEDRA, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000177 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2018, en los que aparece como parte apelante- demandante, Sofía Y Sonsoles, representados por la Procuradora de los tribunales, DÑA. MARIA MARTINEZ NOVELLE, asistido por el Abogado D. PABLO ABALO IBARLUCEA, y como parte apeladademandada, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A, representada por la Procuradora de los tribunales, DÑA. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm.11 de Vigo, con fecha 25 de enero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Martínez Novelle, actuando en nombre y representación de Dª Sofía y Dª Sonsoles contra A BANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., y, en consecuencia:
-
DECLARO la nulidad parcial del apartado e) de la cláusula tercera Bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de febrero de 2007 formalizado entre las partes, expulsándola del contrato, el cual se mantiene vigente sin la aplicación del límite a la baja del 4% establecida en aquella estipulación, y conforme al resto del contenido de la referida clausula.
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CONDENO a la entidad A BANCA CORPORCIÓN BANCARIA, S.A, a restituir a la parte actora las cantidades percibidas en exceso en aplicación del límite objeto de anulación desde la fecha de la contratación hasta su efectiva exclusión, más el interés legal desde la fecha de su respectivo devengo, generándose desde sentencia hasta el completo pago los interés del art. 576 LEC.
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DECLARO la nulidad parcial de la cláusula 5ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de febrero de 2007 formalizado entre las partes, en los siguientes apartados:
b)" Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca que en esta escritura se constituye, así como las actas, solicitudes y asientos correspondientes a las entregas del capital prestado.
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" los tributos que graven esta operación."
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" Gastos de tramitación de la escritura en el Registro de la propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, así como una copia de la misma, liquidada e inscrita en el Registro de la Propiedad para la Caja, que se expida sin finalidad ejecutiva, y los de una copia que la Caja tuviera, en su caso, necesidad de solicitar con la finalidad ejecutiva.
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" Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de Procurador y honorarios de Abogado de que la Caja se valiera, aunque no sea obligatoria su intervención".
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Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Caja dirigida a la concesión o administración del préstamo."
Los cuales se expulsan del contrato, con todos los efectos inherentes a esta declaración.
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CONDENO a la entidad A BANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., a pagar por gastos de Registro de la Propiedad y gestoría la cantidad total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (257,5€), más los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos, generándose desde sentencia hasta el pago los intereses de demora del art. 576 LEC.
Todo ello sin pronunciamiento en costas procesales."
Notificada dicha resolución a las partes, por la Procura Sra. Martínez Novelle, en nombre y representación de Dª Sofía Y Dª Sonsoles se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por las hermanas doña Sofía y doña Sonsoles contra la entidad "Abanca Corporación Bancaría S.A.", con base en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 27/7/2007, en ejercicio de una acción de nulidad del apartado e) de la cláusula 3ª bis del contrato de préstamo (referida a la cláusula suelo) así como de la cláusula 5ª del contrato de préstamo (relativa a los gastos a cargo de la prestataria), con solicitud de condena de la demandada al abono a la parte actora de las cantidades percibidas de más en concepto de intereses en razón a la aplicación indebida de la cláusula suelo así como a restituir a la parte actora la cantidad de 2386,91 euros, por los gastos indebidamente abonados por las demandantes (y que se concretan en los gastos de notario, impuesto de actos jurídicos documentados, registro de la propiedad y gestoría).
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en el sentido de: 1) declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo; 2) condenar a la entidad demandada a la restitución a la parte actora de las cantidades percibidas en exceso en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de la contratación hasta su efectiva exclusión, más el interés legal desde la fecha de su respectivo devengo; 3) declarar la nulidad parcial de la cláusula 5ª del contrato, de gastos a cargo de la prestataria, en sus apartados b) (aranceles notariales y registrales), c)(tributos que graven la operación ), d) (gastos de tramitación de la escritura), f)(gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de Procurador y honorarios de Abogado de que la entidad bancaria se valiera) y g) (cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo); 4)condenar a la demandada al abono a las demandantes de la cantidad de 257,50 euros, correspondiente a los gastos de registro de la propiedad y al 50% del importe de los gastos de gestoría; 5) de no hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia.
Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la parte actora.
En su escrito de interposición de recurso de apelación, la parte actora recurrente interesa la estimación íntegra de su demanda. Con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.
Así, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, se indica que la cláusula en su conjunto es nula por contravenir la normativa sobre consumidores y usuarios. No pudiendo confundirse las consecuencias de la declaración de dicha nulidad con la nulidad misma. De modo que la sentencia apelada debió estimar íntegramente la demanda y haber condenado a la demandada a abonar a los recurrentes los gastos reclamados, por importe de 2386,91 euros.
Que debió ser declarado nulo el apartado a) de la cláusula 5ª de gastos, relativo a los gastos de tasación del inmueble objeto de hipoteca, que acuerda sean de cargo de la parte prestataria.
Y ello por cuanto al momento de la contratación del préstamo con garantía hipotecaria la tasación del inmueble no era necesaria para la válida constitución del derecho real de hipoteca, siendo solo precisa para el ejercicio de la acción real hipotecaria por medio de los procedimientos especiales de ejecución judicial o extrajudicial ( art. 682-2-1º LEC, en su redacción vigente al momento del contrato). Por ello, es lógico deducir que fué la entidad prestamista quien realmente la encargó, por lo que sería ella quien, de aplicarse las normas reguladoras del arrendamiento de servicios ( arts. 1544 y 1546 CC), vendría obligada al pago del precio.
De ahí que haya de tenerse como abusiva y nula la cláusula en la que se atribuía a la parte prestataria los gastos de tasación. Y, en cuanto a las consecuencias de dicha nulidad, toda vez que no se reclama cantidad alguna quedan en la declaración jurídica de su nulidad.-Que debió ser declarado nulo el apartado b) de la cláusula 5ª respecto de los gastos de notaría. Y condenarse al reintegro de la cantidad abonada en tal concepto por las prestatarias consumidoras.
Toda vez, en nuestro ordenamiento jurídico el contrato de préstamo no precisa para su validez del otorgamiento en escritura pública, pues rige el principio de libertad de forma. Solo cuando se pretenda que las obligaciones a cargo del prestatario queden garantizadas por el derecho real de hipoteca se precisa su documentación en escritura pública ( arts.1875 CC y 145-2º y 159 LH).
Por tanto, ha de considerarse que la prestación de servicios por el notario para instrumentalizar en escritura pública el contrato de...
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