SAP Baleares 596/2018, 26 de Noviembre de 2018
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2018:2154 |
| Número de Recurso | 499/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 596/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00596/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 42 1 2017 0015428
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000189 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Eutimio, Mercedes, Milagrosa
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 596
Ilmos. Sres.:
Presidente:
-
MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
-
SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 189/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 499/2018, entre partes, de una, como parte demandada apelante, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ- MANGLANO y asistida por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMO; y de otra, como parte actora apelada, D. Eutimio, Dª. Mercedes y Dª. Milagrosa, representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo. Magistrado Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia 77/2018 de 14 de febrero, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de Eutimio, Mercedes y Milagrosa, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y en consecuencia:
· DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO del siguiente inciso de la cláusula tercera bis de la escritura de crédito hipotecario de fecha 8 de noviembre de 2001 suscrita ante el Notario José Mariano Moyna López con número de protocolo 1422:
"El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al DOCE por ciento ni inferior al TRES COMA CINCUENTA nominal anual".
· CONDENO a la parte demanda a eliminarlo.
· CONDENO a la parte demandada a restituir a la actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde el 8 de noviembre de 2001. Estas cantidades que la parte demandada está obligada a restituir, se determinarán en ejecución de Sentencia sobre las bases contenidas en la demanda y devengarán el interés legal, siendo el dies a quo del devengo de este interés el momento en que cada una de ellas haya sido indebidamente percibida por la demandada y el dies ad quem, la fecha del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, tales cantidades devengarán los intereses de demora procesal a los que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".
Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 6 de noviembre de 2018, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de la declaración de no incorporación y/o nulidad de la condición general de la contratación con devolución de cantidades y demás efectos legales inherentes y, subsidiariamente, de reclamación de cantidad, por parte de D. Eutimio, Dª. Mercedes y Dª. Milagrosa, contra la entidad "Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria SA", fue contestada por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 14 de febrero de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de Eutimio, Mercedes y Milagrosa, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y en consecuencia:
· DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO del siguiente inciso de la cláusula tercera bis de la escritura de crédito hipotecario de fecha 8 de noviembre de 2001 suscrita ante el Notario José Mariano Moyna López con número de protocolo 1422:
"El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al DOCE por ciento ni inferior al TRES COMA CINCUENTA nominal anual".
· CONDENO a la parte demanda a eliminarlo.
· CONDENO a la parte demandada a restituir a la actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde el 8 de noviembre de 2001. Estas cantidades que la parte
demandada está obligada a restituir, se determinarán en ejecución de Sentencia sobre las bases contenidas en la demanda y devengarán el interés legal, siendo el dies a quo del devengo de este interés el momento en que cada una de ellas haya sido indebidamente percibida por la demandada y el dies ad quem, la fecha del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, tales cantidades devengarán los intereses de demora procesal a los que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada" .
Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad "BBVA SA", alegando que el préstamo fue cancelado en el año 2013, lo que conlleva la falta de objeto de la acción; y que la cláusula suelo discutida supera los controles de incorporación y transparencia, por lo que es válida y no abusiva; por lo que interesa que se " dicte sentencia por la que revocando la resolución apelada dicte otra por la que desestime íntegramente la demanda con expresa imposición en costas a la actora tanto de la primera como de la segunda instancia" .
La representación procesal de los actores se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho ejercitada; que la indicada cláusula no supera el control doble de transparencia, ni el deber de información; y que procede la imposición a la demanda de las costas causadas en ambas instancias; por todo lo cual interesa que se " dicte Sentencia por la que:
- Desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, S.A.
- Con expresa condena en costas en ambas instancias a la demandada hoy apelante ".
Sobre la previa cancelación del préstamo, ya decía este Tribunal en la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018, ante un supuesto similar, que: " Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y por lo que se refiere a la excepción a la excepción de prescripción de la acción restitutoria, en Sentencia de 12 de diciembre de 2017, con ocasión de analizar las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que al momento de la interposición de la demanda ya se había consumado (cancelado) que:
"La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.
El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.
La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y sig. CC .
La STS de 6 de septiembre de 2.006, refiere que ". El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que "adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley", siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC "concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales "no hay contrato".
La STS de 25 de marzo de 2.015, indica: "Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica "quod nullum est nullum effectum producit" (lo que es nulo no...
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