ATS 21/2019, 22 de Noviembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta) , se dictó sentencia de 12 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 51/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 1407/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Valencia, por la que se condena a Luis Andrés como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de 200 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Luis Andrés formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó sentencia de 30 de noviembre de 2017, en el recurso de apelación número 55/2017, desestimándolo en su integridad .

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Luis Andrés, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Moyano Raso, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal, en relación con el artículo artículos 66. 1º y 21 del mismo texto legal.

4. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe de las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad, que avale su participación en los hechos. Entiende que el Tribunal de instancia, primero, y, luego, el de apelación han vulnerado tanto su derecho a la tutela judicial efectiva como, especialmente, su derecho a la presunción de inocencia.

   Argumenta que la condena se centra en meros indicios, dado que, en ningún momento, se le vio traficar o vender droga, ni ese día ni ningún otro. Además, sostiene que, según se desprende de sus declaraciones persistentes y la de un testigo, se acreditó que era consumidor de sustancias tóxicas, lo que respaldaba su alegación de que la droga incautada estaba destinada al autoconsumo.

   Por último, alega que la única sustancia tóxica, cuya pertenencia se le puede atribuir, era la constituida por las dos bolsitas con cannabis, cuya nimiedad en peso y pureza permiten suponer que estaban destinadas al autoconsumo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento que el acusado Luis Andrés, el día 12 de agosto de 2016, cuando se hallaba en el interior de la discoteca Mogambo de Valencia, al observar la presencia en el local de una dotación de la Policía Nacional, que realizaba una operación de control del tráfico y consumo de drogas, arrojó detrás de un sofá una bolsita, que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con peso de 2,78 gramos y riqueza del 33%. Asimismo, en el cacheo que se le practicó, se le ocupó en los bolsillos del pantalón, otra bolsita que contenía cannabis, con un peso de 1,29 gramos, y en un registro personal más exhaustivo, previo a su ingreso en los calabozos, en el interior del pantalón otra bolsita de cannabis, con peso de 0,41 gramos.

   El recurrente sostenía una doble vía de impugnación, referida a la ausencia de prueba de cargo bastante. La primera de ellas, se centraba en la supuesta falta de prueba para atribuirle la posesión de la bolsita que se encontró tras un sofá de la discoteca y la segunda, para el supuesto de que incluso se le atribuyese la pertenencia de esa bolsita, que el destino de la droga fuese el tráfico a terceros y no el autoconsumo, como él alegaba.

   Respecto a la primera cuestión, esto es, la atribución de la posesión de la bolsita con cocaína, hallada detrás de un sofá, indicaba el Tribunal de apelación que la Audiencia había contado con las declaraciones de los agentes actuantes y, en especial, la de uno de ellos que vestía de paisano y que vio cómo el recurrente tiraba un objeto en una zona donde no se había accedido todavía. Este mismo agente se encargó de recoger la bolsita, como así lo corroboró otro de los funcionarios actuantes, si bien es verdad que manifestó no haber visto al acusado cuando arrojó la bolsita.

   En lo que se refiere a la segunda de las cuestiones, el Tribunal Superior desechaba las alegaciones de la parte recurrente, señalando, como indicios para estimar que la droga incautada estaba destinada al tráfico:

   1. Que, del informe expedido por el médico forense y de las propias declaraciones del acusado, se acreditaba que era simplemente un consumidor esporádico y de fin de semana, esto es, que no era adicto; b) en segundo lugar, su actitud, silenciando la posesión de la dosis de cannabis no descubierta en el primer cacheo, lo que estimaba que era absurdo, si el acusado poseía la droga para su consumo; c) su actitud antes de producirse intervención, sentado solo, en un punto elevado y en actitud de espera, lo que llamó la atención del agente, que le vio, precisamente, lanzar la bolsita detrás del sofá; d) la ausencia de justificación acerca del origen de los euros que se le intervinieron y de los que no dio más que una vaga y difusa explicación; y, e) en especial, el hecho de que poseyera dos sustancias distintas, a las 4:30 horas de la madrugada y que una de ellas se tratase además de una cantidad significativa de cocaína. Consideraba el Tribunal de apelación que era absurdo que, en esa tesitura y de estar verdaderamente destinada la droga intervenida al autoconsumo, se hubiese sacado en su totalidad a la vía pública, a riesgo de que se le decomisase.

   Los razonamientos expuestos se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, se aprecia la existencia de una prueba testifical directa, a la que el órgano de instancia consideró creíble. Respecto al segundo de los puntos a debatir, la valoración conjunta de los indicios citados por el Tribunal Superior de Justicia lleva, en línea respetuosa con la lógica, a concluir que el destino de la sustancia intervenida era su venta a terceros. Particularmente, dos datos cobraban singular relevancia, en primer lugar, la ausencia de consideración del acusado como adicto, y, en segundo lugar, lo absurdo e incongruente que resultaba poseer en la vía pública, ya a altas horas de la madrugada, unas dosis de dos sustancias estupefacientes, y una de ellas de cierta importancia.

   Dado lo avanzado de la noche, resultaba poco creíble admitir que, durante lo que quedaba, el acusado consumiese la totalidad de la droga intervenida.

   La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, no alegando ni planteando argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

1. Sostiene que se ha aplicado erróneamente el artículo 368 del Código Penal, en línea con los mismos argumentos aportados en el primero de los motivos del presente recurso. Argumenta que no se ha acreditado, plenamente, que le perteneciese la bolsita con cocaína encontrada detrás del sofá de la discoteca, donde además se encontraron también otras dosis sin propietario aparente y señala, en tal sentido, la declaración del testigo Ángel., que afirmó que el recurrente era un consumidor adicto de sustancias tóxicas.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. El presente motivo no se formuló en apelación, nada más que por vía indirecta, estimando que no se había practicado prueba de cargo bastante que justificase la declaración de hechos probados y su incardinación en el artículo 368 del Código Penal.

El motivo, en cualquier caso, se encuentra vitalmente condicionado a los anteriores. Conforme al relato de hechos probados, que se ha expuesto anteriormente, concurren los elementos propios del delito contra la salud pública apreciado, que engloba no sólo los actos de tráfico, sino cualquier acto de favorecimiento o facilitación al consumo e, incluso, la posesión con esta finalidad.

El motivo, como se deduce de su propio planteamiento, es tributario de los anteriores, y, por las razones expuestas anteriormente, no cabe sino concluir la correcta calificación de los hechos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación de las penas y por inaplicación indebida de los artículos 368.2º, 66 y 21. 2º del Código Penal.

1. Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, denuncia la ausencia de razones bastantes para no imponer la pena correspondiente en su mínima extensión. Indica, a favor de su pretensión, la nimiedad de la cantidad de droga intervenida, la ausencia de acto objetivado alguno de tráfico y su condición de consumidor.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso (a partir de la Ley Orgánica 15/2003) conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal. También ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia ( STS 585/2015, de 5 de octubre).

3. El Tribunal Superior de Justicia consideró que la pena estaba adecuadamente individualizada y que no resultaba desproporcionada en atención a las circunstancias personales del recurrente, tal y como las había valorado el Tribunal de instancia, cuya valoración respaldaba y hacía suya.

Así, se indicaba que el acusado, por las circunstancias que acompañaron a su detención y por las declaraciones de los agentes, aparecía como alguien que desarrollaba la venta de tráfico con carácter de profesionalidad o, al menos, de permanencia en el tiempo y estimaba que este dato añadía un plus de reprochabilidad que justificaba un discreto alejamiento de la pena mínima.

La valoración hecha por el Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. Esta Sala mantiene la posición doctrinal de considerar que el proceso de individualización de la pena por el Tribunal de instancia, a quien le corresponde, no es revisable en casación, nada más que, cuando en la individualización de la pena, no se han respetado las reglas establecidas en los artículos correspondientes del Código Penal, o sea desproporcionada, arbitraria o atienda a criterios contrarios a los valores esenciales reconocidos en la sociedad. (Véase, en tal sentido STS 183/2018, de 17 de abril). En el presente caso, como se ha indicado, la elevación de la pena sobre el mínimo es discreta, y se justifica en los rasgos de continuidad de la actividad delictiva por el acusado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error los informes periciales obrantes a los folios 28, 29 y 47 de las actuaciones. Estima que estos informes acreditan de forma suficiente su condición de consumidor de droga.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial."( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. Los documentos citados por la parte recurrente fueron valorados tanto por el órgano de instancia como por el de apelación, y lo hicieron apropiadamente.

   En primer lugar, es menester recordar que, como línea de principio, la jurisprudencia consolidada de esta Sala niega el carácter de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba a la prueba denominada personal, entre la que se encuentra la testifical y pericial, por el alto componente que juega en su valoración la percepción directa e inmediata por el Tribunal ante el que se practica.

   Excepcionalmente, la jurisprudencia de esta Sala, con la finalidad de dar especial efectividad a la proscripción de la arbitrariedad del artículo 9 de la Constitución, ha admitido que la vía del error de hecho se apoye en un informe pericial, cuando, existiendo un único informe o varios y todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 167/2016, de 2 de marzo).

   En el presente caso, conviene señalar, en primer término, que, sobre los informes periciales, en cuestión, fue citado el perito emisor, que, por lo tanto, pudo ilustrar a la Sala enjuiciadora, haciendo las puntualizaciones, aclaraciones y observaciones pertinentes. Esto le atribuye un carácter personal a la prueba que reconduce a lo anteriormente dicho.

   En segundo lugar, los informes periciales, en sí, no acreditan error ni en su valoración ni en la conclusión a la que llevó al órgano de apelación, como así lo hizo constar el Tribunal Superior de Justicia. Efectivamente, el informe obrante a los folios 28 y 29 concluye que Luis Andrés se encuentra, en el momento de su práctica, orientado en espacio y tiempo con inteligencia y voluntad dentro de los límites de la normalidad y que manifiesta una pauta de consumo que no puede ser evaluada como drogodependencia. Así mismo, en el informe se hacía constar que el acusado no había estado sometido a ningún tratamiento de desintoxicación y que, según sus propias manifestaciones, consumía cannabis en una cantidad discreta, y cocaína, según su disponibilidad económica y en ocasiones de ocio y diversión. Por su parte, el informe analítico del folio 47 muestra un resultado positivo a la cocaína, en el análisis de orina que se le practicó.

   De ambos documentos, solamente puede deducirse, como lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, que el acusado era consumidor ocasional o esporádico de drogas o sustancias estupefacientes, pero no un auténtico adicto o dependiente. Esta apreciación lleva a confirmar la conclusión del órgano de apelación, recordando que, según la jurisprudencia de esta Sala, para estimar concurrente la atenuante de drogadicción, no basta con la acreditación de la ingesta de drogas o sustancias tóxicas, sino que es preciso, además, acreditar la condición de consumidor y la merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas del sujeto, en el momento de los hechos. (vid. SSTS 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: