SAP Las Palmas 22/2009, 18 de Marzo de 2009
| Ponente | MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS |
| ECLI | ES:APGC:2009:893 |
| Número de Recurso | 101/2008 |
| Número de Resolución | 22/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 6ª |
SENTENCIA
Rollo número 101 de 2008.
Procedimiento Abreviado numero 34 de 2008.
Juzgado de Instrucción número Tres de San Bartolomé de Tirajana.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.
Magistrados:
D. Emilio J. J. Moya Valdés.
D. José Luís Goizueta Adame.
En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciocho de marzo de dos mil nueve.
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de San Bartolomé de Tirajana seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y un delito de homicidio imprudente contra D. Alejandro , indocumentado, hijo de Farma y Yalen nacido en 1983 en Gambia, sin antecedentes penales , cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el 27 de mayo de dos mil ocho, defendido por el Sr. Letrado D. Placido Arquímedes Martel Quintana; contra D. Darío indocumentado, hijo de Abdula y Arama, nacido el 1980 en Guinea Bissau, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el 27 de mayo de dos mil ocho, defendido por el Sr. Letrado D. Placido Arquímedes Martel Quintana; contra D. Heraclio indocumentado, hijo de sonata y Aissata, nacido en 1978 en Gambia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el 27 de mayo de dos mil ocho, defendido por el Sr. Letrado D. Luís Fernández Navajas; contra D. Nemesio , indocumentado, nacido en Guinea en 1983 hijo de Yabu y Aysise, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el 27 de mayo de dos mil ocho, defendido por el Sr. Letrado D. Policarpo López Hernández; contra D. Victoriano indocumentado, nacido en Senegal en 1984, hijo de Seynabu y Sasa
, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el 27 de mayo de dos mil ocho, defendido por el Sr. Letrado D . Claudio Quintana Aracil, representados todos por la Sra. Procuradora Dª. Lidia Sainz de Aje Curbelo y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María Oliva Morillo Ballesteros
El Ministerio Fiscal modificó la conclusión quinta el escrito de calificación en relación al acusado D. Nemesio solicitando que se el impusiera por el delito del artículo 318 bis 1,3 y 6 la pena de cuatro años de prisión y por cada uno de los homicidios imprudentes a la pena de un año de prisión ;elevando el resto de las conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis apartados 1 y 3 Código Penal ; y tres delitos de homicidio imprudente del artículo 142.1 del CP , estimando responsable en concepto de autor de los delitos a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a Victoriano , Heraclio , Alejandro y Darío la pena de ocho años de prisión por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; y por cada uno de los delitos de homicidio imprudente la pena dos años de prisión y costas.
La defensa de Nemesio se adhiere al escrito de calificación del Ministerio Fiscal.
La defensa de Victoriano modifica el escrito de calificación solicitando que se le imponga la pena de tres años de prisión por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318.1, 3 y 6 Código Penal ; y al pena de dos años y seis meses de prisión por los dos delitos de homicidio por imprudencia grave previstos y penados en el artículo 142.1 del CP en concurso ideal de conformidad con el artículo 77 del CP
La defensa de Darío , Alejandro y Heraclio interesa la libre absolución de los acusados.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que el día veinticinco de mayo de 2008, los acusados Alejandro , Heraclio , Darío , Nemesio y Victoriano , mayores de edad, sin antecedentes penales conocidos, iban al mando de una embarcación tipo cayuco , en la que viajaban sesenta y ocho personas, de los que siete eran menores, indocumentados, que habían pagado por la travesía, y habían partido desde las costas de Marruecos hasta nuestras costas para entrar ilegalmente en España, siendo interceptados a 0,5 millas del Faro de Maspalomas por la embarcación de Salvamento Marítimo Menkalinam.
Los acusados se repartían las tareas de llevar el motor, manejar el timón y el reparto de la comida y el agua.
Dicha embarcación de trece metros de eslora por 2,5 metros de manga no contaba con ninguna medida de seguridad, e iba propulsada por dos motores de 40 CV Yamaha enduro con nº de serie NUM000 y nº NUM001 .
Los acusados, no habían provisto al resto de los ocupantes de la embarcación de chalecos salvavidas, ni de la suficiente agua y comida necesarias para garantizar su seguridad y subsistencia durante la travesía, de manera que el agua se acabó durante al travesía y la comida era muy escasa.
Asimismo los acusados tampoco habían dispuesto los medios necesarios para achicar el agua existente en la embarcación a causa de sus reducidas dimensiones y al excesivo número de personas que la ocupaban , motivo por el cual se produjo el fallecimiento por ahogamiento de dos de los inmigrantes que viajaban a bordo de la citada patera, identificados con los números IML 288/08 que llegó cadáver siendo la causa fundamental de la muerte asfixia mecánica por sumersión y del ocupante identificado por el número IML 291/08 que fue trasladado de inmediato al hospital donde fallece el mismo día por ahogamiento secundario ( muerte por complicación de una sumersión) o no inmediato.
Además en la embarcación se encontraba el cadáver de otro ocupante identificado con el número IML 289 /08 que cuya muerte natural se produjo por un fallo de la función cardiaca como consecuencia de la necrosis aguda producida a nivel de miocardio; este fallo cardiaco hace que se acumule la sangre retrógradamente provocando la congestión visceral y que no llegue la sangre oxigenada a los oréanos produciendo una anoxia tisular generalizada.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis 1º, 3º y 6º del Código Penal CP. cometido por los acusados al quedar acreditado que el día de los hechos, con su conducta, favorecieron y facilitaron el tráfico ilegal de personas con destino a España, y además los hechos son constitutivos de dos delitos de homicidio por imprudencia grave previstos y penados en el artículo 142.1 del CP al fallecer dos tripulantes de la patera que dirigían los acusados como consecuencia de la conducta imprudente observada por estos, quienes con desprecio a las mas elementales normas de previsión y cuidado y la ausencia de absoluta cautela patronearon una embarcación carente de medidas de seguridad y de las mínimas condiciones para navegar y realizaron una travesía desde Marruecos a Gran Canaria con unnúmero excesivo de viajeros para las dimensiones de la misma y sin medios de auxilio alguno, falleciendo dos de los ocupantes por ahogamiento a consecuencia del agua existente en el fondo del cayuco la cual no evacuaban debidamente.
Procediendo sancionar los hechos como un concurso real entre el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en su modalidad agravada y los dos delitos de homicidio imprudente, ya que las conductas pueden ser calificadas por ambos tipos delictivos, ya que el peligro creado determinó efectivamente un resultado mortal, y porque los bienes jurídicos protegidos son también diversos, en el mismo sentido se pronuncia la STS de 16 de julio de 2002 y 13 de diciembre de 2005, que confirma SAP de Cádiz de 15 de noviembre de 2004 que condena por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y treinta y siete delitos de homicidio por imprudencia grave.
A la conclusión de que los narrados son los hechos realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.
El artículo 318 bis del Código Penal en su apartado 1 , tras la redacción dada por la LO 11/2003 en vigor desde el uno de octubre de 2003 sanciona los siguientes hechos:
-
- El que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en transito o con destino a España.
En el caso de autos ha quedado acreditado que los acusados con su conducta, consistente en patronear una patera, carente de toda medida de seguridad, en la que viajaban desde Marruecos hasta nuestras costas sesenta y ocho inmigrantes , indocumentados, con objeto de entrar ilegalmente en España, favorecieron y facilitaron la inmigración ilegal desde Marruecos con destino a España.
Concurriendo en la conducta de los acusados el subtipo agravado número 3 del artículo 318 bis del CP , que describe distintas modalidades agravadas, estableciéndose que "Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la...
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