SAP Burgos 16/2009, 16 de Marzo de 2009
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2009:187 |
| Número de Recurso | 5/2008 |
| Número de Resolución | 16/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA. nº 00016/2009
En Burgos, a dieciséis de Marzo de dos mil nueve.
Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Briviesca seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud contra Casiano , con DNI. número NUM000 , nacido el 25 de Marzo de 1.974, hijo de Eduardo y de Victorina, natural y vecino de Lences de la Bureba-Poza de la Sal (Burgos), con último domicilio conocido Carretera DIRECCION000 , núm. NUM001 , sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa en la que sufrió prisión el día 21 de Mayo de 2.005, representado por la Procuradora Dña. Ana María Jabato Dehesa y asistido del Letrado D. Juan Padilla Navarrete, en la que es parte la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
En Diligencias Previas núm. 194/05 del Juzgado de Instrucción de Briviesca está acusado Casiano , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 5/08, señalándose el día 12 de Marzo de 2.009 para la celebración del correspondiente Juicio Oral.
Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , dirigiendo acusación contra Casiano , como autor responsable, y solicitando, al apreciar concurrente la atenuante analógica de confesión, prevista en el artículo 21.5 delmismo texto legal, la imposición de la pena de cuatro años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de sesenta mil euros
(60.000,- #.) con seis meses de privación de libertad en caso de impago, y costas procesales.
La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución del acusado por no ser los hechos constitutivos de delito.
II.- HECHOS PROBADOS.
Que se considera expresamente probado y así se declara que Casiano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de Abril de 2.005 se dedicaba a la venta de cocaína y otras sustancias estupefacientes, tanto en su domicilio de Lences de la Bureba como en otras zonas de la provincia de Burgos, citándose con los compradores por teléfono y utilizando para estos fines su teléfono móvil núm. NUM002 .
Sometido a vigilancia por agentes de la Policía Nacional, se solicitó del Juzgado de Instrucción de Briviesca la intervención y escucha de dicho teléfono móvil, autorización otorgada por auto de fecha 25 de Abril de 2.005. En virtud de dichas escuchas se tuvo conocimiento que sobre las 20 horas del día 19 de Abril de 2.005 iba a realizar una venta de cocaína en la parada de autobuses de la localidad de Poza de la Sal, por lo que se estableció la correspondiente vigilancia. A la hora indicada llegó al lugar Casiano conduciendo el turismo Ford Fiesta, color azul oscuro y con matrícula GE-....-G , propiedad de Ruperto , yendo acompañado de otra persona que resultó ser Marco Antonio , procediendo los agentes a interceptar el referido turismo, no sin antes tirar el conductor, Casiano , dos paquetes de tabaco que contenían cocaína, distribuida en seis envoltorios de plástico blanco y azul y cerrados con un alambre plastificado de color azul. Dichos paquetes fueron recuperados por los agentes policiales, teniendo la cocaína ocupada un peso de 5'92 gramos.
Tras ello se solicitó del Juzgado de Instrucción de Briviesca mandamiento de entrada y registro del domicilio del detenido, sito en la carretera DIRECCION001 , núm. NUM001 , y del garaje por él utilizado, sito en la Plaza de la Bolera, ambos en la localidad de Lences de Bureba. La entrada y registro fue autorizada por auto de fecha 25 de Abril de 2.005 .
Al ir a proceder al cumplimiento de la entrada y registro, Casiano manifestó voluntariamente que tenía el dinero, la droga y una balanza de precisión en una lonja, sita en la calle San Esteban, acompañando a la comisión judicial hasta ella y autorizando su entrada. Ya en el interior, subió a la cabina de un camión allí estacionado y sacó de su interior y entregó voluntariamente a la comisión judicial:
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- 336'24,- gramos de cocaína, con una riqueza del 79'19 %.
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- 51'93,- gramos de cocaína, con una riqueza del 79'40 %.
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- 49'61,- gramos de cocaína, con una riqueza del 80'91 %.
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- 1'08 gramos de anfetamina.
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- 0'46,- gramos de MDMA.
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- 0'51,- gramos de semillas de hachis.
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- 2'36,- gramos de hachis.
Las sustancias intervenidas hubieran alcanzado un precio de venta de 40.226'55,- euros.
Asimismo se ocupó en dicho lugar al acusado el teléfono móvil núm. NUM002 , una balanza de precisión marca Tanita y 17.950,- euros producto de ventas anteriores.
Como cuestión previa debemos indicar que el letrado de la defensa, en su informe oral, alegó la existencia de visiones de nulidad en las intervenciones telefónicas que viciaban de nulidad toda la instrucción posterior. Sin embargo debemos señalar al respecto que ninguna alegación de nulidad sostuvo durante la tramitación de la causa; ninguna mencionó en su escrito de calificación provisional (folio 305); ninguna citó en el trámite previo o de cuestiones previas concedido al amparo de lo previsto en el artículo786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("el juicio oral comenzará con la lectura por el Secretario de los escritos de acusación y defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto"); finalmente ninguna nulidad solicitó se tuviera en cuenta al elevar sus calificaciones provisionales a definitivas.
El entrar al conocimiento de nulidades alegadas en trámite de informe provocaría la indefensión del Ministerio Fiscal que, habiendo informado previamente a la defensa, ninguna alegación podría realizar ni ninguna prueba aportar o pedir que contradijese las nulidades tan extemporáneamente señaladas. La cuestión queda definitivamente zanjada con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Junio de
2.003 que establece, con respecto al Procedimiento Abreviado, que "conviene recordar aquí que las pretensiones procesales, quedan decididas, y con ello satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva en este aspecto, tanto si se estiman como si se desestiman, y en este último caso, tanto si se desestiman por razones de fondo como por razones procesales. Y esto último es lo que ocurrió en el caso presente: en tal fundamento de derecho 3º se aduce como razón para el rechazo de tal pretensión haberse planteado ésta extemporáneamente, pues el tema se presentó en el trámite de conclusiones definitivas, tras haberse practicado la prueba en el juicio oral, cuando lo relativo a la vulneración de derechos fundamentales pudo y debió haberse denunciado antes, en el llamado turno de intervenciones que tiene lugar al inicio del juicio oral, conforme a lo dispuesto en el art. 793.2 LECrim . (en su redacción anterior a la Ley 38/2002, de 24 Oct., que ha entrado en vigor el 28 Abr. 2003 ).
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Si las partes que se consideran perjudicadas por lo razonado en este fundamento de derecho 3º entienden que tal argumentación no es conforme a derecho, tenían que haberlo denunciado en casación a través del correspondiente motivo en el que se hubiera alegado, no el quebrantamiento de forma relativo a la incongruencia omisiva del núm. 3º del art. 851 LECrim ., sino la no adecuación del razonamiento jurídico aducido al respecto en tal fundamento de derecho 3º. Es decir, el tema de fondo de esta cuestión procesal. No lo ha hecho así en esta alzada ninguna de las dos partes ahora recurrentes. Dicen y repiten los recurrentes que la cuestión se planteó en conclusiones definitivas y es cierto, pero nada alegan respecto de por qué tal planteamiento no lo hicieron antes, en ese trámite del turno de intervenciones del art. 793.2 LECrim . (anterior redacción) expresamente previsto para esta cuestión, entre otras, en esta norma procesal, para las causas, como la presente, tramitadas por las normas del llamado procedimiento abreviado".
El Ministerio Fiscal califica los hechos sometidos a enjuiciamiento como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , dirigiendo acusación contra Casiano , en concepto de autor y en grado de consumación.
El delito imputado exige para su perfección el concurso de dos requisitos: uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de droga, y otro de índole subjetivo, tendencia], intencional o teleológico, que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión --total, parcial, onerosa o gratuita-- a un tercero. Se requiere pues, junto a la constatación del elemento objetivo o mera tenencia, la realización de un juicio de valor consiste en la construcción del elemento subjetivo del injusto a partir de la realidad fáctica que se consigna en el hecho probado, de tal manera que ante una determinada afirmación o...
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