SAP Barcelona 144/2009, 16 de Marzo de 2009
| Ponente | JESUS NAVARRO MORALES |
| ECLI | ES:APB:2009:3164 |
| Número de Recurso | 20/2008 |
| Número de Resolución | 144/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres.
Dª Carmen Sánchez Albornoz Bernabé
D. Jesús Navarro Morales
Dª Montserrat Birulés i Bertràn
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de Marzo del año dos mil nueve.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 20/08, dimanada de Sumario num. 1/2.008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramanet, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Alberto , nacido en Tanger (Marruecos) el día 1 de enero de 1.967, hijo de Abdel Sal y de Amina, con pasaporte num. NUM000
, vecino de Santa Coloma de Gramanet, con domicilio en Calle DIRECCION000 num. NUM001 , Sótano NUM002 , de ignorada solvencia, carente de antecedentes y en situación de prisión provisional por ésta causa desde el día 2 de Diciembre del año 2.007 y contra la también acusada Tamara , nacida el día 7 de Marzo de 1.981 en Ioja (Ecuador), hija de Francisco y de Ilda, con pasaporte num. NUM003 , vecina de Santa Coloma de Gramanet, con domicilio en Pasaje DIRECCION001 num. NUM004 , NUM005 , igualmente carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 2 de Diciembre de 2.007.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mónica Marcos Almazán y los letrados D. Luis Antonio del Pino Delgado y D. Jordi LLobet López, en la respectiva defensa de los mentados acusados. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
El día 23 de los corrientes se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud del art. 368 y 369.1, 4ª del c. Penal , entendiendo no concurre en ninguno de los acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y solicitando para cada uno de ellos la pena de 10 años de prisión, a cumplir en centro penitenciario de territorio español, con inhabilitación absoluta durante ese periodo y multa de 7.000 euros, así como pago de las costas procesales, solicitando asimismo el destino legal para la sustancia intervenida según los arts. 127, 374 del C. Penal y 367 Ter de la LECrim.
La defensa del acusado Alberto , por su parte, mostró su disconformidad con las conclusiones de la parte acusadora, interesando la libre absolución de su defendido.
Finalmente, la defensa de la acusada Tamara , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, negando la concurrencia del tipo agravado del art. 369.1, 4ª de ese Código e interesando para su patrocinada la pena de 4 y multa del doble del valor de la droga incautada.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que durante la mitad del año 2.007 los acusados Alberto (mayor de edad, carente de antecedentes penales y con permiso de residir en España) y Tamara (mayor de edad y carente de antecedentes penales y de permiso de residencia en éste país) trabajaban en el Bar Zapatero, sito en la calle Juli Garreta num. 1 de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), como encargado y empleada, respectivamente, y aprovecharon dicho trabajo para, de común acuerdo, vender cocaína a los clientes del local.
Así, en concreto, el día 30 de noviembre de 2.007, por la mañana, la indicada acusada vendió a Laureano una papelina con 0'19 gramos netos de cocaína, con un 5'8% de pureza y a Modesto dos papelinas, con un total de 0'81 gramos netos de cocaína y una pureza de un 32'5%.
Declaramos igualmente probado que, a las 14'30 horas de ese mismo día, una patrulla de Policía Local penetró en el mentado local y vio como el acusado arrojaba al suelo 13 papelinas (con un total de 5'08 gramos de cocaína y una pureza del 30'8%), hallando la Policía en un cubo de basura, de donde la acusada cogía las papelinas dispuestas para la venta, 20 papelinas con un peso neto de cocaína de 8'36 gramos y una riqueza del 29%. Del mismo modo y en la cocina del local fueron halladas e intervenidas 37 papelinas con un total peso neto de 14'92 gramos de cocaína y con una pureza del 25'4%, mientras que en el lavabo del Bar se encontraron 20 papelinas, conteniendo un total de 8'11 gramos netos de cocaína, con una pureza del 32'7%. Todas esas indicadas sustancias las tenían los acusados en el establecimiento con el fin de venderlas a otras personas, portando encima el acusado otra papelina de la misma sustancia, con un peso neto de 0'38 gramos y una pureza de un 34'1%.
El precio medio aproximado del gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 60 euros.
De la calificación jurídica.
Los hechos descritos son constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 y 369.1, 4ª del Código Penal , en su modalidad de tenencia y tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, atribuible a ambos acusados, por concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) Haber realizado actos de transacción de sustancia estupefaciente con terceras personas, a cambio de dinero, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud; y, c) Haber perpetrado los hechos en un establecimiento abierto al público.
En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos y así se dejará razonado mas adelante, que los acusados Alberto y Tamara , en su respectiva condición de encargado y trabajadora del Bar denominado "Zapatero", realizaban actos de enajenación de papelinas de cocaína a terceras personas a cambio de dinero, viniendo asimismo acreditado que en el dicho local les fueron ocupadas las papelinas conteniendo cocaína que vienen narrados en el factum de esta sentencia y que estaban preordenados a la venta a terceros a cambio de precio, al igual que la papelina que el propio acusado portaba encima altiempo de su detención.
En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud (s.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás).
Finalmente y en cuanto al requisito del establecimiento abierto al público, lo entendemos ciertamente concurrente en tanto en cuanto los hechos se perpetraron en el interior del Bar denominado "Zapatero" de la localidad de Santa Coloma de Gramanet, en el que trabajaban ambos acusados en la respectiva condición ya predicha, sirviéndose de la cobertura que les proporcionaba el dicho establecimiento para facilitar su criminal comercio.
En este punto hemos de recordar que, cual sanciona la sentencia T.S. num. 1454/2005, de trece de Diciembre de dos mil cinco : "el artículo 369.2ª del Código Penal , referido a los actos de tráfico "...cuando fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos" encuentra el fundamento de su grave castigo, como decía la Sentencia de esta Sala de 16 de Octubre de 2003 entre otras, "...en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento , y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 )."
En la misma línea hermenéutica el mismo Alto Tribunal en su sentencia 501/2003, de 8 de abril , establece que dicha modalidad agravatoria "exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al público, con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local", y mas modernamente, en su sentencia num.
1.164/2.006 de, de 26 de Noviembre , dice que "En nuestra Sentencia 372/2001, de 30 de abril , ya declaramos que este subtipo agravado es aplicable cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. Subtipo que como ya dijo esta Sala en Sentencia de 1 de marzo de 1999 en supuestos de posesión para el tráfico precisa para su apreciación la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local, es decir, que cuando se trata de conductas posesorias, la aplicación de la agravación precisará la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 17 de julio de 1991 , que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y cuando la finalidad de tráfico en el local no se consigne, queda sólo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo.
Y si bien es cierto -prosigue la calendada sentencia- que la...
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