AAP Barcelona 307/2018, 28 de Noviembre de 2018
| Ponente | PAULINO RICO RAJO |
| ECLI | ES:APB:2018:7792A |
| Número de Recurso | 1045/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 307/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1045/2017 -F
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 29/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jesús Luis
Procurador/a: Natalia Guadalajara Williams
Abogado/a: Àngela Cots Egert
Parte recurrida: Bernarda, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ricard Ruiz Lopez
Abogado/a: CARMEN FERNANDEZ MORENO
AUTO Nº 307/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 28 de noviembre de 2018
En fecha 19 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 29/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña.- Natalia Guadalajara Williams, en nombre y representación de Jesús Luis contra el Auto de fecha 16 de Mayo de 2017 y en el que consta como
parte apelada el Procurador D. Ricard Ruiz Lopez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Que con desestimación de la oposición formulada por Don Manuel Sugrañes Perotes en nombre y representación de Don Jesús Luis acuerdo que la ejecución despachada siga adelante con imposición de costas de este incidente al ejecutado.".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/11/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo .
Contra el Auto dictado en fecha 16 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona en el procedimiento sobre ejecución de bienes hipotecados registrado con el nº 508/2014 seguido a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Doña Bernarda y Don Jesús Luis (oposición a la ejecución nº 29/2017), que desestima la oposición formulada por Don Jesús Luis con imposición de costas, interpone recurso de apelación el Sr. Jesús Luis en solicitud de que " se revoque la sentencia impugnada y en su lugar dicte otra en la que se desestime la demanda presentada de adverso, junto a lo demás que en Derecho proceda", al que se opone la parte ejecutante.
En el caso que resolvemos, examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, observamos que, tras la subasta en un procedimiento hipotecario, despachada ejecución por el remanente Don Jesús Luis se opuso a la ejecución alegando como motivos de oposición, en síntesis, los siguientes:
" PRIMERO.- CONDICIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EN CONTRTO DE ADHESIÓN ".
" SEGUNDO.- MOTIVO DE OPOSICIÓN: IMPROCEDENCIA DE LA RECLAMACIÓN DE LAS COSTAS E INTERESES ".
" TERCERO.- MOTIVO DE OPOSICIÓN: EXCEPCIÓN DE PAGO ".
" CUARTO.- MOTIVO DE OPOSICIÓN: EXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS ".
" QUINTO.- CLÁUSULA ABUSIVA: INTERÉS DEL IRPH ".
" SEXTO.- CLÁUSULA ABUSIVA: CLÁUSULA DE REDONDEO AL ALZA ".
"S ÉPTIMO.- CLÁUSULA ABUSIVA: CLÁUSULA SUELO ".
" OCTAVA.- CLÁUSULA ABUSIVA: COMISIONES ".
" NOVENA.- CLÁUSULA ABUSIVA: INTERÉS DE DEMORA DEL 26% NOMINAL ANUAL (CLÁUSULA 6ª) "
" DÉCIMA.- CLÁSULA ABUSIVA: RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR EL BANCO (CLÁUSULA SEXTA BIS) ".
" ONCEAVO: CONCLUSIONES ".
Seguido el procedimiento su curso, fue resuelto mediante el referenciado Auto objeto de recurso de apelación que desestima la oposición con imposición de costas.
El apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:
" Preliminar.- Antecedentes ".
" PRIMERO.- CONDICIÓN DE CONSUMIDROES Y USUARIOS EN CONTRATO DE ADHESIÓN Y ABUSIVIDAD DE VARIAS CLÁUSULAS ".
" SEGUNDO.- MOTIVO DE OPOSICIÓN: EXCEPCIÓN DE PAGO ".
" TERCERO.- IMPOSICIÓN DE COSTAS ".
Al haberse desestimado en la primera instancia la oposición a la ejecución, insiste la parte apelante en su pretensión de ostentar la condición de consumidor y, por tanto, la declaración de nulidad de
determinadas cláusulas abusivas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por ella suscrito con la
entidad financiera, así como en la excepción de pago de la cantidad objeto de ejecución.
Por lo que hace a la condición de consumidor, sin perjuicio de que, como se dice en el Auto recurrido, con anterioridad, por resolución firme (Auto de fecha 30 de mayo de 2014) de juzgado, se negó la condición de consumidor a la parte ejecutada, con lo que no es dable volver a resolver sobre lo que es cosa juzgada, sin perjuicio de ello, decimos, el propio apelante pone de manifiesta en la alegación primera que " No puede olvidarse que estamos ante un matrimonio, personas físicas trabajadoras que montaban un negocio ".
De ello se infiere, sin duda, que el capital prestado lo era para un fin empresarial.
Manifiesta, asimismo, el apelante que " se hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2016, debe destacarse el voto particular..., a las que esta parte se adhiere en su totalidad ".
Sin embargo, lo que constituye la Sentencia es el voto mayoritario de la Sala, que también debe firmar el discrepante que manifiesta su opinión en el voto particular que no resulta vinculante.
Y en dicha Sentencia invocada por el apelante, la STS 367/2016, de 3 de Junio, del Pleno, se dice lo siguiente:
"El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.
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- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:
"Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios".
Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
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- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:
"En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
-
Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-".
Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
"[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores".
La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:
"La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación".
Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció:
[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente
[...]
"las condiciones generales insertas en...
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