SAP Valencia 536/2018, 28 de Noviembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Noviembre 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valencia, seccion 7 (civil) |
| Número de resolución | 536/2018 |
Rollo nº 000619/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 536
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.
Magistrados/as
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000309/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORRENT, entre partes; de una como demandado - apelante/s Felicisima e Filomena, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARÍAJOSÉ ALAMAR CASARES y representado por el/la Procurador/a D/Dª JORGE VICO SANZ; de otra como demandante - apelado/s BANKIA, S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ENRIQUE MARIO GARCIA-ROMEU PALOMARES y representado por el/la Procurador/a D/Dª y ELENA GIL BAYO y de otra como demandadoapelado DON Rosendo, dirigido por la Letrada DOÑA MARTHA TCHANG SÁNCHEZ y representado por la Procurador DOÑA MARÍA RAMÍREZ VÁZQUEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.
:
En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORRENT, con fecha 29 de marzo de 2017 Y 2 de mayo de 2018 se dictaron la sentencia y auto aclaratorio de la misma cuyas partes dispositivas son como siguen: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. GIL BAYO, ELENA en representación de CAIXABANK contra Filomena e Felicisima representadas por el Procurador Sr. VICO SANZ, JORGE y contra Rosendo representado por la Procuradora Sra. RAMÍREZ VÁZQUEZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO el vencimiento anticipado de obligación de devolución del préstamo concedido a las prestatarias demandadas, con la intervención del fiador demandado, mediante la escritura indicada en la presente resolución, declarando en consecuencia la pérdida del beneficio a utilizar el plazo pactado en el referido préstamo y el derecho de BANKIA SA de reclamar anticipadamente a los demandados el total capital pendiente de amortización y los intereses que correspondan y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.""PARTE DISPOSITIVA:ACUERDO:Estimar la
petición formulada por la parte actora de aclarar Sentencia de 29 de marzo de 2018, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:..... la parte demandada no presentó escrito de contestación y se
estima íntegramente la demanda interpuesta por BANKIA S.A."
Contra dicha sentencia, por la representación de los demandados DOÑA Felicisima Y DOÑA Filomena se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 26 de noviembre de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
El presente recurso se formula por la parte codemandada Dª. Felicisima contra la sentencia que estimó en un todo la demanda de juicio ordinario interpuesta contra ella por BANKIA S.A para que, en virtud de los arts. 1124 y 1129 del CC, se declarara:1)El vencimiento anticipado de la obligación de devolución del préstamo hipotecario que se concedió a Dª. Filomena por escritura pública de 29 de junio del 2006 que fue modificada y ampliada por la de 13-10-2005 otorgada por la anterior, por Dª. Felicisima y por D. Jose Ángel como deudores solidarios y garantizada de igual modo por D. Rosendo, siendo el capital prestado el de 150.000 euros a devolver en 300 cuotas mensuales, con un interés nominal del 3,30% hasta el 20-10-2006 y luego variable y de demora al tipo de incrementar éstos en 6 puntos, cuotas que fueron impagas desde la de 20-5-2014 siendo las debidas 34 por el importe certificado de 114.452,09 euros; 2)La pérdida del derecho del plazo concedido a tales deudores; 3)El derecho a reclamar de forma anticipada el capital más los intereses correspondientes.
Se funda el recurso de la tal parte codemandada, en situación de rebeldía en la instancia en la que sí compareció en la audiencia previa, en lo siguiente según la sistemática procedente: 1)Procede decretar la nulidad de actuaciones, como ya opuso vía incidente, por la infracción de los arts. 6 y 7 de la LEC y 32 del CC al dirigirse la demanda contra D. Jose Ángel cuando ya había fallecido careciendopor ello de capacidad para ser parte lo que es insubsanable ; 2) Aplica de modo indebido los arts.1124 y 1129 del CC, 217 de la LEC y 24 de la CE, por no constar su incumplimiento grave lo que excluye esa aplicación del primero, por estar garantizado el préstamo con hipoteca y por no acreditar la actora, como le incumbe pese a su rebeldía, su insolvencia lo que excluye la aplicación del segundo, todo lo cual vulnera su tutela efectiva y debe llevar a la desestimación de la demanda subsidiariamente a no decretarse aquella nulidad ; 3)Vulnera el control del oficio de la existencia de cláusulas abusivas frente a un consumidor siendo que son nulas sin posibilidad de integración y determinan la concurrencia de la exceptio non rite adimplenti contractus almediar el previo incumplimiento de la actora por lo que procede, de no acogerse el anterior motivo, igual desestimación de la demanda, nulidad que se alega de las siguientes relativas: al redondeo, las de comisiones por apertura en el primer préstamo, de las mismas previstas en éste y en su novación posterior, por posiciones deudoras y por modificación, las de los gastos a cargo del prestatario, las de los intereses de demora y las de vencimiento anticipado y de las convenidas en tal novación las degarantía real, cesión del crédito hipotecario y liquidación por la entidad bancaria.
La parte actora ha pedido la confirmación de dicha resolución por sus propios fundamentos por lo que se opuso a los del recurso, además de, por haber desistido en relación con el demandado fallecido y de por la preclusión alegatoria que supone la situación de rebeldía en la instancia y por ello no haber formulado reconvención.
En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes premisas de orden procesal que fijan su ámbito:
- El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.>>
El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice :
>.
Por su parte en lo que se refiere también a la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).
-Enlo que se refiere a la situación voluntaria de rebeldía según la doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 190/97 de 10-11-97, no puede perjudicar al actor y, según la de nuestro T.Supremo en sentencia de 25-2-95, si bien no implica allanamiento a la demanda, ni libra al primero de la prueba de sus hechos constitutivos,impide al demandadoutilizar excepciones tardíamente alegadas, y suscitar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda, que es donde se fijan definitivamente los hechos,( arts.402 a 412 de la LEC ), por vía de recurso pues de otro modo se produciría indefensión de aquel y se infringiría el citado principio "pendiente apellatione nihil innovetur".
Sobre tal situación de rebeldía voluntaria la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, [EDJ 2002/59157 STS Sala 1ª de 20 diciembre 2002, Pte: González Poveda, Pedro], en la que se indica:
sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986EDJ 1986/4687, 14 de mayo de 1987EDJ 1987/3783, 18 de mayoEDJ 1996/2666 y 20 de septiembre de 1996EDJ 1996/7374, 11 de junio de 1997EDJ 1997/5246 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990EDJ 1990/768 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias 19 octubre 1981EDJ 1981/1663 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10499), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989EDJ 1989/7483, 21 abril 1992EDJ 1992/3877 y 9 junio 1997 EDJ 1997/3438). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia extrapetita (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello conforme con la doctrina...
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