SAN, 22 de Noviembre de 2018
| Ponente | JESUS MARIA CALDERON GONZALEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2018:4646 |
| Número de Recurso | 571/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000571 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05445/2016
Demandante: CERGAPE SIGLO XXI, S.L.
Procurador: MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
Dª. SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO
Madrid, a veintidos de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 571/2016, se tramita a instancia de la entidad CERGAPE SIGLO XXI, representada por la Procuradora doña María José Bueno Ramírez, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 5 de julio de 2016, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005, 2006 y 2007; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo 100.692,61 euros.
La parte indicada interpuso, en fecha 18 de octubre de 2016, este recurso respecto de los actos antes aludidos, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó este a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó un exposición fáctica y la alegación
de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
" A LA SALA SUPLICA : Que teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma, tenga por formalizada la demanda en el recurso número 571/2016, y previos los trámites oportunos, dicte resolución judicial por la que se estime el recurso y se anule la resolución impugnada, y con ella, los acuerdos de liquidación dictados por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid en concepto de "IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES", ejercicios 2005, 2006 y 2007."
De la demanda se dio traslado al Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:
"teniendo por presentado este escrito con sus copias y por devuelto el expediente entregado, previos los trámites oportunos, dicte sentencia en cuya virtud desestime el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente."
Solicitado el recibimiento a prueba, la Sala dictó auto de fecha 12 de junio de 2017, acordando el recibimiento a prueba del recurso con el resultado obrante en autos, siguiendo el trámite de Conclusiones, a través del cual las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, quedando los autos pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, lo que se hizo constar por medio de diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2017.
Finalmente, mediante providencia de 13 de noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018, fecha en que efectivamente se deliberó y votó.
En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia. Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ, Presidente de la Sección quién expresa el criterio de la Sala.
El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la representación de la entidad Cergape Siglo XXI, S.l. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 5 de julio de 2016, desestimatoria del recurso de alzada formulado en impugnación de la resolución de 24 de septiembre de 2012 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid (reclamación NUM000 ), recaída en impugnación de liquidación practicada por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005, 2006 y 2007.
Son antecedentes a tener en cuenta en la presente resolución y así derivan del expediente administrativo, los siguientes:
Instruyéndose el correspondiente procedimiento de inspección, en fecha 6 de noviembre de 2009 se extendió con relación a Cergape Siglo XXI, SL (en adelante, Cergape), por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, Actas A02 núm. NUM001, suscrita en disconformidad, que recogía una propuesta de liquidación de la que resultaba una devolución de 533.856,20 €, de los que 478.363,26 se corresponden con la cuota y 55.492,94 con los intereses de demora.
En dicha Acta así como en el correspondiente Informe ampliatorio se argumenta, en síntesis lo siguiente:
- Considera el actuario la concurrencia de simulación en la interposición de la sociedad Cergape en los servicios que presta D Genaro a la sociedad Atlas Capital Close Brothers SL (en adelante, Atlas), según las pruebas incorporadas al expediente administrativo y que allí se enumeran y explicitan.
Sostiene el actuario que la sociedad Cergape ha sido utilizada como sociedad interpuesta, haciéndola figurar como receptora de los servicios prestados por D Genaro, y, a su vez, prestadora de estos mismos servicios a la mercantil Atlas. En definitiva, que se ha ocultado a la Hacienda Pública las operaciones realmente producidas y se aparentan y declaran otras que resultan ser ficticias.
Al considerar que Cergape no prestaba servicios efectivos a Atlas, sino que en realidad es el Sr Genaro quien los llevaba a término, la Inspección entiende que la totalidad de los ingresos y de los gastos de la explotación deben ser imputados a D Genaro y no a la mercantil Cergape.
Formuladas alegaciones por el interesado, en fecha 8 de abril de 2010 por la Jefa de la Oficina
Técnica de la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT se dictó acuerdo
por el que se practicaba liquidación provisional por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, de las que resultaban las siguientes cantidades a devolver:
Cuota Tributaria Int. Demora Cantidad a devolver
2005 88.872,32 17.592,37 109.198,21
2006 102.855,67 14.022,48 120.827,47
2007 286.635,27 25.185,53 316.730,31
TOTAL 478.363,26 68.392,73 546.755,99
En aquel acuerdo se confirman las argumentaciones del actuario en lo que hace a las pruebas que denotan la concurrencia de simulación. Se dice que resulta artificioso que la mercantil Atlas, para disponer de los servicios de D. Genaro, en vez de contratar directamente con él, lo haga a través de una sociedad a la que paga cantidades muy importantes la cual, a su vez, contrata a esta persona por importes muy inferiores, lo que parece indicar que aquélla, inexplicablemente, renuncia a un importante ahorro de costes, dadas las más que apreciables diferencias retributivas entre D. Genaro y la sociedad Cergape. Por tanto, continua argumentando que, se puede afirmar que quien realmente presta los servicios a Atlas no es Cergape, sino su administrador y socio D Genaro, advirtiéndose que estas operaciones se han tratado de ocultar a la Hacienda Pública, por la reducción en la carga tributaria que conlleva, para lo cual se ha utilizado a Cergape como sociedad interpuesta, haciéndola figurar como receptora de unos servicios prestados por D. Genaro y, a su vez, prestadora de estos mismos servicios a Atlas, que se ha comprobado que eran ficticios y que sólo trataban de enmascarar al Fisco los que realmente se habían producido.
Se confirma la regularización de ingresos y gastos que hace el actuario en sede de la sociedad Cergape.
Frente a aquel acuerdo de liquidación formuló el interesado reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, siéndole asignado el número de expediente NUM000 .
En el oportuno trámite de alegaciones la representación de la mercantil alega la improcedencia del método de regularización del "programa 12.500" seguido por la Inspección; asimismo, que no está conforme con la regularización efectuada por la Inspección, en particular con la calificación de la operación como simulada y con la supuesta ventaja fiscal obtenida, y, finalmente con la errónea determinación de la base imponible del impuesto sobre sociedades.
En sesión de fecha 24 de septiembre de 2012 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid se falló aquella reclamación NUM000, desestimándose la misma, confirmando el acto administrativo impugnado. Respecto a la improcedencia del "programa 12.500" seguido por la Inspección, se recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de que el acto concreto de inclusión en un plan de inspección es un acto de trámite, reservado y confidencial, y que no puede ser objeto de impugnación. Tampoco se aprecia vicio alguno en la inclusión del caso analizado en aquel plan de inspección, a la vista de los hechos puestos de manifiesto en las actuaciones llevadas a cabo. Por lo que hace al fondo del asunto, se confirma la concurrencia de la simulación considerada por la Inspección, a la vista del iter probatorio manejado por aquélla. Por lo que hace a la alegada ausencia de ahorro fiscal, se reproducen aquellos extremos de los acuerdos impugnados en los que se cuantifica, ejercicio por ejercicio, la...
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