ATS, 16 de Mayo de 2019
| Ponente | FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS |
| ECLI | ES:TS:2019:5292A |
| Número de Recurso | 872/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 16/05/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 872/2019
Materia: SOCIEDADES
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 002
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 872/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 16 de mayo de 2019.
1. La procuradora doña María José Bueno Ramírez, en representación de la mercantil Cergape Siglo XXI, S.L., asistida del letrado don Javier Nogueira de Zavala, presentó escrito de 22 de enero de 2019, de preparación de recurso de casación contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2018 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 571/2016 , en materia referente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ["IRPF"], ejercicios 2005, 2006 y 2007.
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Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidas las siguientes normas:
(i) Artículo 16 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) ["LGT"].
(ii) Artículos 9.3 , 14 y 38 de la Constitución Española ["CE "].
(iii) Artículos 45.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo) ["TRLIRPF"], aplicable en 2005 y 2006; y 41 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre) ["LIRPF"], aplicable en 2007.
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Razona que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes del fallo de la sentencia de instancia, por cuanto la sociedad profesional no puede calificarse como una mera sociedad interpuesta o simulada, toda vez que el principio de libertad de empresa ampara la posibilidad de que una persona constituya una sociedad para el ejercicio de su profesión. Además, en materia tributaria, la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, suprimió el régimen de transparencia fiscal aplicable a las sociedades de profesionales, al tiempo que modificaba el régimen de las operaciones vinculadas para establecer reglas especiales de valoración a mercado en los servicios acordados entre una sociedad profesional y su socio, de modo que la regularización debía haberse hecho aplicando el régimen de operaciones vinculadas y no utilizando el instituto de la simulación.
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Considera que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por las siguientes razones:
4.1. Concurre la presunción contemplada en la letra a) del artículo 88.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) ["LJCA"], pues no existe jurisprudencia en cuanto a que ni el artículo 45.2 TRLIRPF ni en el 41 LIRPF exigen que el ejercicio de una actividad profesional en el seno de una sociedad de esa naturaleza no sólo requiere para su admisibilidad a efectos tributarios que las prestaciones, en la relación socio sociedad profesional, se valoren por el valor normal de mercado, con arreglo a las normas sobre operaciones vinculadas, sino también que tal forma de operar responda a motivos económicos válidos, distintos de los estrictamente fiscales.
En ese sentido, hace mención al auto de esta Sala de 10 de mayo de 2018 (RCA/6108/2017; ES:TS :2018;5152A), indicando que su objeto es sustancialmente idéntico al asunto que ahora nos ocupa, habiéndose apreciado en aquel supuesto la concurrencia de la misma presunción que se invoca.
4.2. La sentencia que recurre fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas que invoca como infringidas en las que se fundamenta el fallo, contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2.a) LJCA ]. Cita, a estos efectos, las siguientes sentencias dictadas por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia:
De 29 de diciembre de 2014 (recursos 286/2011, ES; TSJMU:2014: 2941; y 293/2011, ES:TSJMU:2014:2923 ), 26 de enero de 2015 (recursos 294/2011, ES:TSJMU:2015:87; y 307/2011, ES; TSJMU:2015:171), 30 de enero de 2015 (recursos 306/2011, ES:TSJMU:2015:210 ; y 309/2011, ES:TSJMU:2015:211) y 6 de febrero de 2015 (recursos 287/2011, ES:TSJMU:2015:230; 305/2011, ES:TSJMU:2015:226; y 308/2011, ES:TSJMU :2015:233).
4.3. La doctrina que sienta la sentencia impugnada en relación con las infracciones denunciadas puede afectar a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], toda vez que la doctrina que se fije puede ser de aplicación a otros muchos contribuyentes. Sostiene que la Agencia Estatal de Administración Tributaria ["AEAT"] llevó a cabo una regularización masiva de profesionales en aplicación del "Programa 12.500: Socios de Sociedades Profesionales", siendo buena prueba de ello, además, el antedicho auto de 10 de mayo de 2018 y los pronunciamientos contradictorios existentes sobre la cuestión. Añade que, por otro lado, es muy habitual que los profesionales organicen su actividad económica a través de una sociedad, por lo que no es descartable que este tipo de regularizaciones se sigan produciendo en el futuro.
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Por las razones anteriores, considera conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo para contribuir a la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ) y cumplir el papel constitucional que le reserva el artículo 123.1 CE , que permita formar jurisprudencia en relación con las cuestiones ya planteadas en el auto de 10 de mayo de 2018 , antes citado.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 4 de febrero de 2019 , habiendo comparecido ambas partes, recurrente y recurrida, ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala.
1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89 LJCA , apartado 1), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y Cergape Siglo XXI, S.L.se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89 LJCA , apartado 1).
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En el escrito de preparación, la parte recurrente acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, identifica con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que considera infringidas, oportunamente alegadas en la demanda y consideradas o que debieron ser observadas por la sentencia de instancia, y justifica que las infracciones que se le imputan han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].
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El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas que denuncia como infringidas en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2.a) LJCA ]; y que puede afectar a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ]; al tiempo de aplicar normas sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ], justificándose especialmente la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].
1. El artículo 13 LGT , que lleva por título "Calificación", dispone que "[l]as obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez".
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Por su parte, el artículo 16, bajo la denominación "Simulación", prevé:
"1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.
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La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios.
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En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente".
1. La sentencia que aquí se impugna, reproduciendo sentencias de la Sección Cuarta de 16 de mayo de 2018 (recurso 945/2016: ES:AN:2018:2147 ) y de la Sección Segunda de 28 de junio de 2018 (recurso 441/2016; ES:AN:2018:2831), ambas de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , confirma la regularización practicada por la Administración tributaria, al considerar que, aun cuando el ordenamiento jurídico permite la prestación de servicios profesionales a través de sociedades mercantiles, no ampara la utilización de una sociedad para facturar a otra los servicios que realiza una persona física, sin intervención de dicha sociedad instrumental, siendo un simple medio para cobrar los servicios con la única finalidad de reducir la imposición directa del socio profesional.
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La parte recurrente entiende, por el contario, que la creación de una sociedad profesional para la prestación por una persona física de servicios profesionales no está condicionada a la concurrencia de motivos económicos válidos y a la ausencia de una finalidad estrictamente fiscal. La sociedad profesional no puede ser calificada como simulada, debiendo haberse aplicado el régimen de operaciones vinculadas previsto en la normativa del IRPF para las relaciones entre la sociedad profesional y sus socios.
1. A la vista de los términos del debate, al igual que sucede en el mencionado auto de 10 de mayo de 2018 y en otro posterior de 16 de enero de 2019 (RCA/5977/2018; ES: TS.2019:161A), las dos cuestiones planteadas en el presente recurso de casación consisten en:
Primero.- Determinar si puede apreciarse la existencia de simulación en el ejercicio de una actividad profesional a través de una sociedad expresamente constituida para facturar los servicios prestados.
Segundo.- Si la respuesta a la anterior cuestión fuera que no puede declararse la existencia de simulación, precisar cómo ha de calificarse el ejercicio de una actividad profesional a través de una sociedad expresamente constituida para facturar los servicios prestados.
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Tales cuestiones presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque las normas que sustentan la razón de decidir de la sentencia discutida no han sido nunca interpretadas por el Tribunal Supremo para una situación de hecho como la contemplada en este litigio [ artículo 88.3.a) LJCA ], por lo que resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que las esclarezca.
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La concurrencia de interés casacional objetivo por la razón expuesta hace innecesario determinar si concurren las otras dos circunstancias alegadas por los recurrentes en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, las cuestiones enunciadas en el punto 1 del anterior razonamiento jurídico.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
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) Admitir el recurso de casación RCA/872/2019, preparado por la procuradora doña María José Bueno Ramírez, en representación de la mercantil Cergape Siglo XXI, S.L., asistida del letrado don Javier Nogueira de Zavala, contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2018 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 571/2016 .
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) Las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:
Primero.- Determinar si puede apreciarse la existencia de simulación en el ejercicio de una actividad profesional a través de una sociedad expresamente constituida para facturar los servicios prestados.
Segundo.- Si la respuesta a la anterior cuestión fuera que no puede declararse la existencia de simulación, precisar cómo ha de calificarse el ejercicio de una actividad profesional a través de una sociedad expresamente constituida para facturar los servicios prestados.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 13 y 16 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
Rafael Fernandez Valverde Maria del Pilar Teso Gamella Wenceslao Francisco Olea Godoy
Francisco Jose Navarro Sanchis Fernando Roman Garcia
