STSJ La Rioja 60/2009, 26 de Febrero de 2009
| Ponente | MARIA DE LA MERCEDES OLIVER ALBUERNE |
| ECLI | ES:TSJLR:2009:83 |
| Número de Recurso | 68/2009 |
| Número de Resolución | 60/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA: 00060/2009
Sent. Nº 60-2009
Rec. 68/2009
Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :
Presidente. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a veintiséis de febrero de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación nº 68/2009 interpuesto por D. Edmundo asistido del Ldo. D. Pedro Prusen de Blas contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 20 DE OCTUBRE DE 2008, y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.
Según consta en autos, por D. Edmundo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.
Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 20 DE OCTUBRE DE 2008 recayósentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:
"HECHOS:
El actor, D. Edmundo , nacido el 1 de octubre de 964 (sic) y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, prestando sus servicios para la empresa MICELIOS FUNGISEM S.A., dedicada al cultivo de hongos, elaboración de micelio y compost, con la categoría profesional de Oficial de 3ª (Palista).
Seguido oportuno expediente fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Oficial de 3ª Palista y fecha de efectos económicos la del día siguiente al de su cese en la empresa. La baja fue cursada el 15 de mayo de 2007.
Con fecha 16 de mayo de 2007 se dictó resolución de la Dirección Provincial del INSS por la cual acordaba resuelve concederle la prestación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de contingencia de enfermedad común, "sin efectos económicos, por cuanto sigue manteniendo la realización de su actividad laboral". Dicha resolución no fue impugnada por el actor.
En fecha de 28 de mayo de 2007 suscribió nuevo contrato de trabajo con la misma empresa, modalidad de contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad, para la prestación de servicios con la categoría de "oficial de 3ª" y aplicación del Convenio Colectivo de Actividad Agropecuaria presentando escrito ante el INSS con fecha de 11 de junio de 2007 comunicando el ejercicio de la nueva actividad.
Que el cuadro clínico residual determinado por el EVI y conforme al cual se le reconoció en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Oficial de 3ª consistió en
Hemangioma Blastoma no operable con afectación sensitiva y motora de miembros Izdo.
Crisis epilépticas.
Hombro Izdo. Congelado
Complejo secuelar que comportaba las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:
"Hemiparesia izda. 4/5, Hombro Izdo. Congelado, presenta espasticidad a la movilización, con limitación en hombro, codo y mano izda. Crisis parciales en ESI. No pérdida de conciencia".
Según informe de la médico evaluadora en fecha de 4 de abril de 2007 (folio 68):
"Limitada la capacidad laboral para actividades que impliquen funcionamiento de ESI, así como las que conlleven marcha prolongada".
La pensión inicial reconocida en la resolución de 16 de mayo de 2007 asciende a 564,64 euros mensuales importe equivalente al 55% de la Base reguladora de 1.026,61 euros.
Que mediante resolución del INSS de 29 de junio de 2007 ante la comunicación de ejercicio de la actividad formulada por el actor, se mantuvo por la Entidad Gestora el mismo criterio de suspender los efectos económicos a la declaración de Incapacidad Permanente por estimar que "se dan las mismas condiciones que motivaron la resolución ya citada por cuanto sigue manteniendo la realización de su actividad en la misma empresa con encuadramiento en el mismo grupo profesional respecto del que se le ha declarado la incapacidad permanente".
Con fecha de 13 de julio de 2007, presentó escrito por el cual comunicando al Servicio Riojano de Empleo y del que se dio traslado a la Dirección Provincial del INSS de la modificación contractual atinente al paso del firmante de la categoría profesional de Oficial de 3ª (grupo de cotización 9), a la de Oficial de 2ª (grupo de cotización 8), dicho escrito tras el correspondiente requerimiento de subsanación de documentación fue finalmente objeto del acuerdo de 1 de septiembre de 2007 confirmando en todos sus términos la resolución de fecha de 29 de junio de 2007.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legalmente aplicables.F A L L O : Desestimar la demanda formulada por D. Edmundo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Edmundo , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte nueva resolución por la que estimándose la demanda, se reconozcan los efectos económicos derivados de la declaración del actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de palista (Oficial de 3ª), condenado a las Entidades de la Seguridad Social demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la pensión vitalicia y mensual de 564#64 # que tiene reconocida, con efectos de 16 de mayo de 2007, todo ello incrementado con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan, así como con el resto de pronunciamientos favorables que procedan; o, sólo subsidiariamente, se reconozcan dichos efectos económicos, en idénticos términos expresados desde el día 28 de mayo de 2008.
Dos son los motivos en que se articula el recurso; el primero al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 191 del TR de la LPL dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el segundo, con fundamento en lo dispuesto en la letra c) del referido precepto legal, dirigido al examen del derecho aplicado, para denunciar la infracción por inaplicación, de lo dispuesto en los Art. 138.1, 139.2, 141.1 y 137.4 del TR de la LGSS, en relación con el Art. 24.3 de la OM de 15 de abril de 1969 , y Jurisprudencia.
Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente pretende, la adición de un nuevo hecho a los ya declarados probados en la sentencia al que debiera asignarse el ordinal noveno, del siguiente tenor literal:
"NOVENO:- La profesión habitual del actor (oficial de 3ª palista) hasta el momento en que fue reconocida su situación de incapacidad Permanente Total, ha consistido fundamentalmente en el manejo de una pala, máquina pesada de grandes dimensiones.
Para el desarrollo de las tareas propias de su actual profesión (a partir del empleo de personas con discapacidad suscrito con la misma empresa), el actor no maneja ni hace uso de la pala."
Alega al respecto, que la revisión que se postula obedece a la necesidad de precisar que la tarea fundamental de la profesión del actor en el momento en que fuera declarado en situación de Incapacidad Permanente Total consiste en el manejo de una pala de grandes dimensiones, así como que tal no es un cometido asignado en su actual profesión; todo ello al objeto de poder llevar a cabo el contraste para determinar si existe o no la identidad, o sustancial coincidencia, como presupuesto necesario para cualquier eventual incompatibilidad con la percepción de la prestación; y que la revisión pretendida se apoya en la resolución de 16 de mayo de 2007 de la Dirección Provincial del INSS, (folios 66 y siguientes) por la que fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, donde se consigna su profesión habitual en aquel momento "oficial de 3ª palista"; en el contrato de trabajo suscrito el 28 de mayo de 2007 (folio 65), donde se...
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