SAP Guipúzcoa 72/2009, 26 de Febrero de 2009
| Ponente | IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI |
| ECLI | ES:APSS:2009:232 |
| Número de Recurso | 1096/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 72/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
SENTENCIA N º 72/09
ILMOS. SRES.
DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA Mª JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN , a veintiseis de febrero de dos mil nueve .
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1096/08, dimanante del Procedimiento Abreviado 9/08 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Eibar, seguido por un delito de Pornografia infantil contra Apolonio , con D.N.I Nº NUM000 , natural de Donostia-San Sebastián, nacido el 15 de enero de 1982 , hijo de Juan Jose y de Mª Itziar, representado por el Procurador Sr. Tames y defendido por el Letrado Sr. Villabella; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Jorge Bermudez.
Ha sido Ponente de la presente causa el Ilmo. Sr. Magistrado DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de corrupción de menores, en su modalidad de difusión de pornografía infantil, agravada por la corta edad de los menores, previsto y penado en el art. 189, apartado 1º, insico b), en relación con el apartado 2º , incisos a) y d) del Código Penal.De cuyo delito responde en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien solicitó la imposición de la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas causadas a su instancia en el procedimiento.
En el Acto del Juicio Oral, modificó sus conclusiones en el sentido siguiente:
* Conclusión 2ª: "Se trata de un delito continuado. Que el material informático incautado sea decomisado y entregado a las autoridades competentes".
Elevando el resto a definitivas.
La defensa del acusado en sus conclusiones provisionales calificó los hechos no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamiento favorables y declarando de oficio las costas procesales.
En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones en el sentido siguiente:
* Conclusión 2ª: "Considerar que los hechos son constitutivos de un delito de corrupción de menores en su modalidad de posesión de material pornográfico para su propio uso del art. 189-2º del Código Penal .
* Conclusión 4ª: Apolonio es autor de dicho delito.
* Conclusión 4ª: Concurre la atenuante de disminución del daño ocasionado (Art. 21.5º del Código Penal ) y la de dilación indebida.
* Conclusión 5ª: Pena de 6 meses de multa a razón de 5 euros/día.
Elevando el resto a definitivas.
En el acto del juicio oral, que ha tenido lugar el día 16 de Febrero de 2009, a las 9,30 horas, se practicaron como pruebas la declaración del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta del juicio.
En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido ponente el Magistrado D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI, quien expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
El día 13 de noviembre de 2006 D. Hernan , al que acompañaba su hijo de 16 años, denunció en la Comandancia de la Guardia Civil de San Vicente del Raspeig (Alicante) que en la red P2P e Donkey estaba siendo compartido el vídeo de una película titulada "Pues va a ser que nadie es perfecto", que representaba una relación sexual mediante fuerza de un varón, de unos 30 años de edad, con una niña de una edad aproximada de 3-4 años.
En la referida fecha el acusado Apolonio compartía dicho archivo con el título "Bayshivid-Sanmples 3yo gets it everty way imaginable (pthc pedo babyfuck) 5 m 46 s. Mpg". Además, el acusado, empleando para ello términos específicos para la búsqueda pretendida, tales como Darkrob, Raygdl, Kingpass, Pedo, Hussyfan, Lollita, PTC y Lonsonly, descargó, a través de la Red e Donkey, mediante el programa Emule, setenta y cinco archivos de vídeo que contenían imágenes de sexo explícito con menores de 13 años , utilizando, para ello, el ordenador conectado a Internet a través de la dirección IP estática NUM001 , proporcionada por el ISP Telefónica, vinculada al contrato de abonado del número telefónico NUM004 . De esta forma, al tratarse de un programa de intercambio directo de archivos con sistema P2P, donde el servidor es cada usuario, el acusado, a sabiendas, compartió y puso a disposición de los usuarios del mentado programa los archivos descargados durante el tiempo que duró la descarga. Además dos de los archivos ¿Ls-Magazine (LSM-12-03-01) y Mascow 7- los depositó en la carpeta Incoming , carpeta cuyo contenido está a disposición del resto de usuarios del programa Emule. El resto, los guardó en la carpeta de archivos de programa, ubicada en el directorio destinado al cliente de correoelectrónico Microsof Outlook Express del ordenador, cuyo acceso era exclusivo para él. En concreto, en su seno se encontraban los siguientes archivos: (Kingpass) Moscow-Capture, ((Kingpass)) New Tq Immortal (Cbay& K Girl Nwe Stuff), ((Hussyfan)) 2004 Cum Mouth And Face, (Kingpass) Izz1b-9yo Girl, 2 raygold babysister abuse-littele girl 3yo, asian kids 918 (Hussyfan)- 4 tahi child prostitutes naked work one fat white guy 5.43, Liluplanet-Nadyafull01 9YO New (27 M), Liluplanet (Lord of teh ring)-7 pt cuties in hard actino, Liluplanet Lotr-Bylillu-Poocketpc, Pedo Raygold 9 Yr Isabel, Raygold Littel 9 Yr Peggy, Raygold Incest Pedo- Fillettte 12 Ans Et Son, Raygold Pretteen-Lucy 9y0 Cum, Oungvideomodles-Daphen-d04 Yollow Suchker (d4A Hardcore), Youngvideomoldes Daphne Fuched d 52 (((Kingpass)))-1.
El archivo (((Kingpass))) Nwe Tq Immortal (Cbaby& K Gril New Stuff) refleja a un hombre adulto que ase con su mano derecha la cabeza de una niña y, con la mano izquierda, que porta su pene, introduce el mentado órgano sexual en la boca de la infante. La sujeción de la niña se mantiene hasta que el hombre eyacula, siendo elocuentes los gestos de repugnancia y sufrimiento de la niña mientras se introduce y se mantiene el sexo masculino en su boca, así como cuando se produce la eyaculación.
Debate jurídico
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- El Ministerio Fiscal solicita la condena del Sr. Apolonio , como autor de un delito continuado de difusión de pornografía infantil, en la modalidad agravada de utilización de niños menores de trece años y representación de niños que son víctimas de violencia física o sexual.
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- La Defensa postula la condena del Sr. Apolonio como autor de un delito de posesión de pornografía infantil para el propio uso. De forma subsidiaria, postula la condena como autor de un delito de difusión de pornografía infantil con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas en el procedimiento.
Juicio histórico
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- El objeto de la estrategia probatoria es verificar o refutar las afirmaciones de hecho introducidas por las partes en los escritos de acusación y defensa. Por ello, es factible afirmar que, a partir de las proposiciones de hecho formuladas, cada una de las partes esgrime una historia que tratan de presentar como verdadera ante el juez o tribunal sentenciador. Sin embargo la posición de la parte acusadora y acusada es disímil, a la hora de arrostrar las consecuencias de una falta de certidumbre sobre los hechos que construyen la imputación penal en el plano factual. La eficacia jurídica anudable a la vigencia del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ) conlleva que la calidad convictiva de la prueba de cargo sea inequívoca, de forma que, a través de una ponderación racional de la misma, pueda concluirse, más allá de toda duda razonable, que el acusado es culpable de los hechos que se le atribuyen. De ahí que el Tribunal Constitucional venga afirmando, desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:
-; exista actividad probatoria;
-; la misma sea realizada con las garantías necesarias y
-; tenga un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.
Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo ), dado que, en tal caso, la prueba de cargo adolece de la suficiencia precisa para concluir de forma taxativa que los hechos afirmados por la acusación han quedado eficazmente verificados. Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).
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- La dinámica de actuación de los poderes públicos que conduce al relato probatorio contenido en esta sentencia tiene como premisa la denuncia formulada, el día 13 de noviembre de 2006 , por D. Hernan y su hijo, de 16 años de edad. Ambos ponen de manifiesto cómo, al descargar la película titulada "Va a ser que nadie es perfecto", costataron, al visualizar parte de su contenido, que contenía imágenes de una relación sexual que un hombre, de...
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