STS 104/2018, 4 de Diciembre de 2018

Con fecha 8 de noviembre de 2017, el Tribunal Militar Central dictó sentencia en la que constan los siguientes hechos probados:

"La Sala, apreciando en conciencia la prueba practicada en el Expediente Disciplinario, así como la realizada en sede del presente procedimiento judicial, admite como tales los siguientes:

Resultan probados y así se declara expresamente, los hechos que a continuación se referirán, sustancialmente coincidentes con los que fueron objeto de imputación por la Administración sancionadora.

Tales hechos probados son los siguientes: En fechas no exactamente determinadas, pero una vez iniciada la vigencia de la temporada de verano (de 15 de junio a 15 de septiembre) el Guardia Civil D. Ambrosio, en servicio activo y con destino a la sazón en el Puesto de Sada (comandancia de A Coruña, estuvo trabajando de manera esporádica en el bar-cafetería de Cámping Aguiar, que su hija Dª Bernarda explotaba como subarrendataria, desempeñando allí distintas tareas propias del sector de hostelería. Por una parte, realizó labores propias de la categoría profesional de camarero, abriendo la cafetería a la hora de apertura, sobre las nueve de la mañana, y de forma no exclusiva atendiendo y sirviendo a los clientes consumiciones desde detrás del mostrador o directamente en las mesas, y atendiendo a la caja mediante el cobro directo del importe de las consumiciones de los clientes.

Por otra parte, también desempeñaba funciones propias del puesto de encargado o representante del negocio, mediante la realización de gestiones necesarias para su desenvolvimiento, surgidas durante el curso de la ejecución del contrato con la parte subarrendadora, en relación con el cumplimiento de las normas del cámping; en concreto respecto de la normativa de ruidos y actividades molestas en el cámping, e incluso antes en cuestiones relativas a la formalización del referido contrato, gestión del negocio y control del mismo.

El Guardia Civil estuvo de baja, por enfermedad para el servicio, en un período que se solapa con el de la realización de las labores anteriormente citadas. En concreto, desde el 22 de agosto hasta el 3 de septiembre, fecha en que causó alta médica y nueva baja médica por enfermedad para el servicio".

La parte dispositiva de referida sentencia, es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario 31/17, interpuesto por el Guardia Civil D. Ambrosio contra la sanción disciplinaria de seis meses y un día de suspensión de empleo impuesta por el Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, con fecha 28 de junio de 2016, como autor responsable de una falta muy grave consistente en "cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades" prevista en el apartado 18 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y confirmada en alzada por la Sra. Ministra de Defensa en 16 de noviembre del mismo año, resoluciones ambas que confirmamos por ser conformes a Derecho. Sin costas".

Notificada que fue la sentencia a las partes, por la representación procesal de don Ambrosio, se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación; que se tuvo por preparado según auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 27 de febrero de 2018.

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y sig. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio; habiendo recaído auto de fecha 20 de junio de 2018, en que se acordó la admisión del recurso anunciado, en los términos que constan.

Continuada la tramitación del recurso, mediante escrito de fecha 3 de septiembre de 2018, la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en la representación del recurrente, formalizó el recurso anunciado que fundamentó en los siguientes términos:

Primero: "Normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas:

1. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de motivación (24.1 y 120.3 C.E.).

2. Vulneración del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba (24.2 C.E.).

3. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución motivada y fundada en derecho (24.1 C.E.).

1. Aplicación del derecho contraria a la doctrina y jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo.

2. Arbitrariedad y falta de motivación en la valoración de la prueba, error patente.

3. Imprecisión de los hechos objeto de imputación.

4. Error en el juicio de tipicidad de los hechos enjuiciados".

Dado traslado del recurso al Ilmo. Sr. abogado del Estado, presentó escrito de oposición en el que interesaba la desestimación del mismo, por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

Admitido y declarado concluso el presente rollo, por providencia de fecha 15 de noviembre de 2018, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día 27 de noviembre de 2018.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha del siguiente día 28 de noviembre.

Con fecha 8 de noviembre de 2017, el Tribunal Militar Central dictó sentencia desestimando recurso contencioso disciplinario militar ordinario 31/17, interpuesto por el guardia civil don Ambrosio contra la sanción disciplinaria de seis meses y un día de suspensión de empleo, impuesta por el Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, con fecha 28 de junio de 2016, como autor responsable de una falta muy grave consistente en "cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades", prevista en el apartado 18 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, confirmada en alzada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en resolución de 16 de noviembre del mismo año.

En su fundamento jurídico primero, acota los argumentos que han constituido los elementos de impugnación aducidos por el recurrente.

Así, la caducidad del expediente disciplinario; la falta de acreditación de los hechos imputados por haberle sido inadmitida la prueba testifical de descargo propuesta; que la hipotética actividad desarrollada no incumple régimen de incompatibilidades; finalmente, que la sanción impuesta es desproporcionada a la sanción que se dice cometida.

En el fundamento jurídico segundo, refiere los elementos cronológicos determinantes de la inexistencia de la pretendida caducidad.

Igualmente considera que la prueba testifical interesada fue inadmitida por resolución motivada del instructor. Resolución confirmada, como ajustada a derecho, en el recurso de alzada interpuesto contra la sanción disciplinaria.

Así mismo, que el régimen de incompatibilidades aplicable al sancionado, contenido en el art. 14 de la Ley 52/84, de 26 de diciembre, hace indiferente que se trate de una actividad laboral por cuenta ajena o por cuenta propia, remunerada o no, ya que todas aparecen proscritas, salvo que se cuente con la preceptiva declaración de compatibilidad.

Concluye el Tribunal, con la afirmación de no concurrir la pretendida desproporcionalidad, toda vez que la sanción impuesta, de suspensión de empleo durante seis meses, es intermedia entre las posibles para las faltas muy graves.

Una previa consideración, que ha de merecer el presente recurso, debe ser en atención al fárrago que su contenido expositivo presenta al venir conformado por un alegato sustentado en tres consideraciones con desglose de la tercera en otras cuatro. Ello obliga a abordar sus consideraciones de forma tal que haga posible su seguimiento, en pos de obtener una respuesta adecuada, y en aras de la tutela judicial efectiva, siguiendo al efecto los razonamientos jurídicos contenidos en el auto de admisión, dictado por este Tribunal en fecha 20 de junio de 2018.

Ciertamente, determinadas exigencias legales no son puras concesiones al ritualismo, ni un fetichismo o idolatría de las formas. Obedecen a razones pensadas y poderosas, que se ponen al servicio tanto del principio de contradicción (permiten a las otras partes identificar con claridad las razones del recurrente para poder contrarrestarlas); como también al derecho a la tutela judicial efectiva. Esa ordenación facilita al Tribunal dar respuesta a todas y cada una de las razones sistemáticamente expuestas y debidamente identificadas por el impugnante, evitando olvidos.

El desorden y la confusión temática del alegato no obsta a que, tratándose de un recurso interpuesto por una parte pasiva, se haya de administrar justicia con mayor indulgencia en pos de la respuesta pertinente. Por ello el Tribunal habrá de suplir, en la medida de lo posible, los déficits formales que el mismo presente ( STEDH de 14 de enero de 2003, asunto LAGERBLOM, o STS 705/2012, de 27 de septiembre).

En cualquier caso, no se debe minusvalorar determinadas exigencias formales al servicio de fines legítimos, ni esa flexibilidad puede desvirtuar los rasgos maestros que nuestra legislación atribuye al recurso de casación. Si bien esas exigencias no pueden degenerar en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, pues se contrariaría el principio pro actione ( artículo 11.3 LOPJ).

Es por ello que, dada la anarquía formal del recurso, reformatearemos su contenido material en aras de la mayor tutela judicial. En tal pauta aduce el recurrente, en el primero de sus alegatos, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de motivación, que concreta en una pretendida indefensión por no haberse admitido determinados medios de prueba, y no estar ello suficientemente motivado en la sentencia recurrida. Al efecto trae a colación el acuerdo del instructor de 14 de marzo de 2016; acuerdo en el que se inadmitía la prueba solicitada, por los motivos aducidos en su fundamento de derecho único, redactado en los siguientes términos:

"En lo concerniente a las declaraciones testificales que propone en calidad de proveedores del local y clientes del mismo, hay que indicar que deviene innecesaria la prueba pues nada nuevo reportaría a la resolución del procedimiento. Respecto de estos últimos hay que indicar que éste motivo no justifica la práctica de dicha prueba, pues el hecho de que sean clientes del bar en determinados días y horas no permite deducir que pueda contribuir a esclarecer los hechos imputados, ya que no hay una concreción de los días, fechas ni horas en los que pueden frecuentar el bar que permitan inferir, en cada uno de los respectivos casos, el que hayan podido coincidir o no con el expedientado de modo habitual, y de lo mismo se puede referir respecto de los proveedores del local.

Entre el resto de dichos testigos, se propone a la hija del expedientado, y guardia civil don Jesús Ángel y cabo rimero don Pedro Francisco. Sin embargo, la imparcialidad y objetividad de dichos testigos, resulta muy cuestionable dadas las relaciones de parentesco, y presumible amistad con los testigos guardias civiles propuestos, con lo cual dichos testimonios pueden presuponerse en favor del expedientado sin necesidad de realizar ninguna actuación que lo corrobore. Y además respecto de Pedro Francisco, por esta instructora se le citó para que compareciera estando de vacaciones según consta al folio 205 del presente procedimiento".

Hemos de anotar que referido acuerdo fue revisado en la resolución de alzada de fecha 16 de noviembre de 2016, recordando el artículo 46.3 de la LORDGC el cual dispone:

"El instructor podrá denegar la práctica de las pruebas que considere impertinentes o inútiles o no guarden relación con los hechos".

Resolución que también indicaba:

"En el caso que pende por resolverse, las pruebas inadmitidas por la instructora fueron, básicamente, pruebas testificales que no aportarían nada relevante a la investigación [...]".

La recurrida sentencia, al respecto establece:

"En cuanto a la prueba testifical, solicitada en su día y no admitida por la instructora del expediente, es lo cierto que la inadmisión lo fue por resolución motivada, y que esta decisión de inadmisión de prueba fue confirmada, como ajustada a derecho, en la resolución del recurso de alzada interpuesto contra la sanción disciplinaria. Como ya ha quedado dicho, extraña a la Sala que el recurrente haya dejado pasar la oportunidad de reiterar, en sede de ese recurso, la práctica de la prueba testifical que le fue denegada en su día, si tanta transcendencia tenía para su tesis exculpatoria".

Concluye el recurrente su alegato afirmando, "que la sentencia de 8 de noviembre de 2017 resuelve, mediante una mera afirmación apodíctica y huérfana de todo razonamiento jurídico, la alegación relativa a la privación a esta parte del acceso a la prueba de descargo en sede administrativa [...] Resulta evidente que aquella ha sido dictada con patente infracción [...]".

Atendido lo expuesto, esta primera alegación no puede prosperar por carecer de fundamento ya que la denegación de medios de prueba, ciertamente, fue motivada en el acuerdo de la instructora de 14 de marzo de 2016; y también, aunque con parquedad, por el Tribunal al asumir el criterio resolutorio de dicho acuerdo. Por lo que es de apreciar que la sentencia recurrida ha dado una respuesta, breve, pero suficientemente motivada al planteamiento del recurrente.

A tal conclusión no obstan las insuficiencias que pueden apreciarse tanto en el acuerdo de la instructora de 14 de marzo de 2016, como en la resolución sancionadora y aún en la sentencia objeto del presente recurso. Pero tales insuficiencias se neutralizan con la desidia procedimental del hoy recurrente que no llegó a proponer, la desestimada prueba, ni en otros trámites del procedimiento sancionador, habilitantes al efecto, como sea tras la propuesta de resolución y en la interposición del recurso de alzada; ni aún en el trámite jurisdiccional ante el Tribunal Militar Central.

En el segundo de los alegatos reitera el recurrente la crítica a la decisión adoptada por el Tribunal Militar Central, así como al acuerdo de la instructora de 14 de marzo de 2016. Con ello repite "que las pruebas propuestas por esta parte eran medios de prueba transcendentes, pues resultaban decisivos en términos de defensa para obtener una resolución favorable". Afirma una vez más se ha vulnerado el derecho fundamental a la defensa.

Con tal planteamiento, la respuesta ha de ser coincidente con la precedentemente anotada y, por ende, el alegato ha de ser desestimado.

El tercero de los alegatos de recurso, tras el enunciado de "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución motivada y fundada en derecho (24.1 CE)", desglosa el mismo en varios apartados.

En el primero, trae a colación sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005 con la siguiente cita literal:

"El recurso debe desestimarse toda vez que la doctrina propuesta no es acorde con los principios inspiradores del Derecho Administrativo sancionador. Como tampoco lo es la pretendida subsanación: la falta de prueba en el procedimiento administrativo sancionador, en relación con los hechos sancionables, no puede ser suplida en sede jurisdiccional al revisar la legalidad de la resolución sancionatoria, sin que a ello se oponga el carácter de plena jurisdicción que ostenta la Contencioso-Administrativa, ya que quien ejercitó su potestad sancionatoria fue la administración recurrente, que tenía el deber de haber demostrado cumplidamente los hechos imputados al denunciado".

Igualmente, refiere sentencias el Tribunal Constitucional en línea con el referido criterio y concluye afirmando:

"Se antoja por tanto meridiano que nuestro Tribunal Constitucional rechaza indubitadamente la posibilidad de que sean los órganos jurisdiccionales quienes complementen la actuación de la Administración, a efectos de sanar la eventual vulneración de garantías constitucionales con ocasión del ejercicio del "ius puniendi" por la Administración".

Ello establecido, con el Ilmo. Sr. abogado del Estado, hemos de concluir que esta alegación tampoco puede estimarse, pues parte de un evidente error de planteamiento. Ciertamente, cuando la doctrina jurisprudencial aludida por el recurrente, afirma que la falta de prueba no se puede subsanar, lo que se afirma en ella es que el expediente administrativo sancionador tiene que contar con elementos de prueba de los hechos que constituyen el tipo de la falta.

En el presente caso es obvio que el expediente sancionador cuenta con prueba suficiente de los hechos constitutivos de la falta sancionada. Efectivamente, existen testimonios de ocho personas, algunas miembros de la Guardia Civil y otras civiles, que permiten alcanzar la convicción de que, durante la temporada de verano de 2014, el guardia civil sancionado estuvo llevando a cabo la actividad de camarero y gerente de un bar. Otra cosa es que el sancionado tenga interés en que se practique una prueba determinada, y que ésta haya sido denegada motivadamente en la fase administrativa. Es, en este caso, cuando la vía jurisdiccional, revisando toda la tramitación del expediente, y por tanto aquella denegación de prueba, puede valorar que la denegada tenga transcendencia probatoria; pero, para que ello pueda actuarse, es necesario que la denegada prueba en el expediente se proponga en la vía jurisdiccional, a fin de que el Tribunal en su valoración decida sobre su admisión y, en su caso, práctica.

En el supuesto de autos, no habiendo sido propuesta, el Tribunal no ha podido pronunciarse sobre ella; y habiendo acogido el argumentario denegatorio del acuerdo de la instructora y de la resolución de alzada, no ha llegado a concluir se haya producido la indefensión que ahora se postula. Por tanto, es de apreciar que la sentencia, en el punto examinado, no solo no está huérfana de motivación, sino que además contiene un pronunciamiento ajustado a Derecho.

En el segundo de los apartados tacha al Tribunal de haber incurrido en arbitrariedad y falta de motivación en la valoración de la prueba, calificando de irracional la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal Sentenciador.

Al efecto, con la sentencia de 25 de octubre de 2017: "Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no solo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma lógica y razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en la Sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio contenido en el Expediente sancionador instruido".

Ello establecido, el alegato del recurrente ha de ser desestimado. Como se anotó precedentemente existe amplia prueba testifical acreditativa de los hechos imputados, y en su valoración no es de apreciar haya incurrido el Tribunal en la pretendida arbitrariedad o irracionalidad. La discrepancia que con tal criterio pueda mantener la parte recurrente, no es argumento necesariamente suficiente para la obtención de un pronunciamiento favorable a su postulado.

En el tercero de los apartados se aduce imprecisión de los hechos objeto de imputación. En su relación aduce que la sentencia impugnada efectúa una imputación genérica respecto al tiempo en que sucedieron los hechos imputados.

No ha de merecer favorable acogida tal argumentación, toda vez que tratándose de una conducta continuada durante un determinado periodo de tiempo, éste ha venido precisamente acotado; resultando, por tanto, intrascendente la determinación de los días concretos en que aquella se hubiere desarrollado.

Hemos de anotar que la sentencia de 12 de diciembre de 2006, apuntada por el recurrente, contiene una doctrina que no es aplicable a este caso, por cuanto que en aquel supuesto era esencial determinar el momento de la comisión; circunstancia que ahora carece de transcendencia.

En el cuarto de los apartados, plantea error en el juicio de tipicidad de los hechos enjuiciados, argumentando al efecto, en definitiva, que la actividad imputada es, "en todo caso una actividad esporádica y desinteresada, sin retribución económica alguna ni relación contractual de ningún tipo".

En su relación, hemos de traer a colación reiterada doctrina de esta Sala explicitada, muy ilustrativamente, en su sentencia de 11 de abril de 2014. Sentencia que, a partir de las sentencias de Pleno del Tribunal Constitucional 178/1989, de 2 de noviembre y 73/1997, de 11 de abril, recuerda que el llamado "principio de incompatibilidad económica" y, el en cierto modo coincidente con él, de "dedicación a un solo puesto de trabajo", a más de no vulnerar la Constitución responden a otro principio constitucional. Concretamente al "de eficacia" que es, además, un mandato para la Administración, en la medida en que ésta ha de actuar de acuerdo con él. (El art. 103.1, CE señala que es el principio de eficacia, y no solo el de imparcialidad, el que explica en buena parte y justifica constitucionalmente el régimen de incompatibilidades establecido en la Ley 53/1984).

En definitiva, lo que el legislador persigue es la dedicación exclusiva a la función pública por parte de los empleados públicos, lo que no es una finalidad ajena a la exigencia de profesionalidad de los servidores públicos. Exigencia conectada directamente al principio constitucional de eficacia de la Administración. Por lo que la finalidad, a que responde el sistema de incompatibilidades, es no solo el mejor atendimiento de los intereses públicos sino, además, garantizar la objetividad de actuación de los funcionarios públicos.

Efectivamente, como indica aludida sentencia, el bien jurídico que se protege con el tipo disciplinario, por el que el hoy recurrente ha sido sancionado, es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma, que no debe verse perturbada por otro tipo de ocupaciones no permitidas; ocupaciones que pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadanía, sin influencias de vinculaciones laborales, profesionales o de carácter equivalente a éstas. Se protege asimismo la imagen pública y social del servidor de la ley, que debe permanecer incólume ante influencias o actuaciones inadaptables a su doble condición de militar y de miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Por lo que atañe al eventual carácter puntual -o no reiterado- ni retribuido de la actuación, reiterada sentencia indica que, para tener por cumplido el tipo disciplinario de que se trata, resulta indiferente la causación de resultado o la habitualidad o reiteración en la conducta; pues esta infracción es de mero riesgo y de ejecución instantánea, en el sentido de que para su perfección no es preciso que se cause resultado alguno, bastando con hallarse incurso el autor en la situación incompatible; así como que la falta se comete con la realización de un solo acto, sin necesidad de reiteración ni, en menor medida, que concurra habitualidad en la conducta. No siendo tampoco preciso que la actividad incompatible sea retribuida para que se perfeccione la infracción disciplinaria, pues resulta irrelevante para tener por cumplido el tipo disciplinario la profesionalidad en su desempeño, su carácter habitual o esporádico, el que la ejecución sea o no retribuida, que su realización redunde o no en el perjuicio del servicio, o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro de la Guardia Civil o de los Ejércitos. La razón de incompatibilidad de una actividad privada no se encuentra en la percepción de retribuciones, sino en la perturbación que su desempeño puede producir en las funciones que la Guardia Civil ha de ejercer; es decir, en la eventual afectación que esa segunda actividad puede producir en la imparcialidad e independencia con que han de ejercerse tales funciones.

En conclusión, conforme a la norma general aplicable en materia de incompatibilidades en el sector público -Ley 53/1984, de 26 de diciembre- y la específica adaptación de ésta para el personal militar llevada a cabo por el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, el ejercicio de actividades privadas no exceptuadas del régimen de incompatibilidades ( art. 15 RD. 517/1986) que tampoco estén prohibidas ( art. 9 RD. 517/1986), precisa de la previa obtención de compatibilidad a conceder por la correspondiente Autoridad administrativa. Reconocimiento, o autorización de compatibilidad, que en el caso de autos no se ha producido.

Por último, en cuanto al elemento subjetivo de la infracción, hemos de anotar que el dolo no es un elemento de hecho y, en este sentido, escapa del campo de aplicación de la presunción de inocencia, aunque los datos o hechos concretos de los que infiere ese elemento subjetivo han de estar plenamente acreditados.

Desde tal parámetro, teniendo en cuenta la condición profesional del recurrente como miembro de la Guardia Civil, y el conocimiento de sus obligaciones que le era exigible, resulta perfectamente lógica y acorde con las reglas de la experiencia la inferencia de que, al actuar en la forma en que lo hizo, tenía conciencia de lo antijurídico de su comportamiento al incumplir las normas sobre incompatibilidades; realizando la actividad privada, recogida en el factum sentencial, careciendo del reconocimiento o autorización de compatibilidad otorgada por la Autoridad administrativa competente.

En consecuencia, atendidas precedentes consideraciones, procede desestimar el alegato formulado y, con ello, la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.