ATS 1458/2018, 11 de Octubre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima), se ha dictado sentencia de 20 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 40/2018, dimanante del procedimiento abreviado 1562/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid, por la que se condena a Lucio y a Calixto, como autores responsables de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del articulo 368 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 89.036,45 euros; así como el pago de la mitad de las costas procesales por cada uno de los condenados. Decretándose el comiso y destrucción de las sustancias de ilícito comercio intervenidas.

Contra la sentencia anteriormente citada, Lucio y Calixto, formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 12 de abril del 2018, en el recurso de apelación número 40/2018, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Calixto, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Marco Aurelio Labajo González, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal.

2. - al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución.

   Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Lucio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don David Martín Ibeas, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución.

2. - al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por infracción del artículo 20.5, 21, 66, 368 y 369 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como segundo motivo el recurrente alega al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que según el factum la carga de cocaína que transportaba en el interior de su cuerpo era inferior a la cantidad 750 gramos y no existiendo prueba directa ni indicaría respecto a la coautoría del delito, no procede sumar dicha cantidad a la que transportaba el otro acusado, siendo indebida la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el día 6 de abril de 2017, sobre las 14,00 horas, los acusados, Lucio y Calixto quienes se habían puesto previamente, de acuerdo para realizar el viaje desde Brasil a España, llegaron al aeropuerto de Madrid Barajas-Adolfo Suárez procedentes ambos de Sao Paulo (Brasil), en el vuelo de la compañía aérea LATAM número NUM000, cuando fueron informados por parte de los agentes de policía, que prestaban servicios en la Terminal Cuatro Satélite que iban a ser sometidos a un control rutinario tanto de su persona como de su equipaje, a lo que accedieron voluntariamente.

   Efectuada una radiografía a los acusados por el Facultativo de guardia en la sala de Rayos X, resultó que ambos portaban dentro de su organismo cuerpos extraños, por lo que fueron trasladados al Hospital Ramón y Cajal de Madrid, apreciándose que Lucio llevaba en su interior 89 envoltorios conteniendo una sustancia de color blanquecina, que una vez analizada, resulto ser cocaína. Estas muestras fueron remitidas al Instituto Nacional de Toxicología, los veintidós primeros tenían los siguiente pesos: 11,775 gramos, 11,828 gramos, 11,868 gramos, 12,149 gramos, 11,786 gramos, 11,800 gramos, 11,787 gramos, 11,856 gramos, 11,750 gramos, 11,717 gramos, 11,724 gramos, 12,008 gramos, 11,810 gramos, 11,851 gramos, 11,772 gramos, 11,961 gramos, 11,794 gramos, 11,690 gramos, 11,894 gramos, 11,866 gramos, 11,745 gramos, 11,924 gramos y los sesenta y siete restantes 792,893 gramos, presentando las muestras recibidas una pureza de 6 78,9% sumando en total de 1053,24 gramos, que atendiendo a la pureza supone 831,01 gramos de cocaína pura.

   Igualmente se comprobó que Calixto llevaba en su interior 70 envoltorios que fueron remitidos para su análisis al mismo Instituto antes citado, comprobándose que todas ellas contenían cocaína, las veintiuna que en primer lugar fueron examinadas arrojaron los siguiente pesos: 11,984 gramos, 11,835 gramos, 11,605 gramos, 11,954 gramos, 12,255 gramos, 11,778 gramos, 11,753 gramos, 11,903 gramos, 11,902 gramos, 12,026 gramos, 11,843 gramos, 11,864 gramos, 11,899 gramos, 12,00 gramos, 11,629 gramos, 11,898 gramos, 11,943 gramos, 11,942 gramos, 11,923 gramos, 11,797 gramos, 11,898 gramos y los 323532 cuarenta y nueve restantes, 582,472 gramos, siendo la pureza de la misma 78,2%, con un peso total de 832,103 lo que equivale a 650,70 gramos de cocaína pura, lo que supone un total de 1481,70 gramos, de cocaína pura. Y los acusados la transportaban de la manera antes indicada, conociendo su naturaleza y tenía como destino ser vendida en el mercado ilícito donde podría haber obtenido un valor de 89.036,45 euros.

   A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   En efecto, declara el Tribunal de Apelación que el Tribunal de instancia dispuso de una serie de indicios plurales, todos ellos acreditados por prueba directa, que interconecta y relaciona entre sí, a través de una argumentación lógica, hasta alcanzar, como única conclusión razonable, la autoría conjunta o coautoría de los recurrentes respecto del delito contra la salud publica por el que se les condena, no siendo negados o discutidos los citados indicios por el recurrente. Concretamente el Tribunal de Apelación señala que el Tribunal de Instancia afirma que "de las pruebas practicadas en el juicio oral resulta que los acusados se conocen desde el inicio de su viaje, cuando se trasladan desde Venezuela a Brasil. No estamos ante la sola coincidencia de viajar juntos en un mismo vuelo, desde Brasil a España.

   Los acusados viajan en asientos contiguos, NUM001 Lucio y NUM002 Calixto, y además existen otras muchas coincidencias, de las que inferimos esa acción conjunta.

   - Los dos acusados viajan juntos desde Venezuela a Brasil el día 1 de abril de 2017, así resulta del examen de sus pasaportes en los que se aprecia que tienen entradas consecutivas ese mismo día.

   - Los dos acusados ingieren las "bolas" de cocaína en ciudad de Manaus, así resulta de sus declaraciones.

   - Los dos acusados viajan desde Manaus a Sao Paulo el día 5 de abril de 2017, así resulta de la documental intervenida en el momento de la detención.

   - Los dos acusados tenían que entregar la droga que transportaban a la misma persona, en Madrid, a una persona que se pondría en contacto con ellos así resulta de sus declaraciones.

   - Los dos acusados tenían que alojarse juntos en el mismo hotel, HOTEL vértice ROOMS 3 estrellas sito en la calle Dalga 4 de Madrid, así resulta de la documentación que les fue intervenida en el momento de la detención incluso tenían que ocupar la misma habitación".

   Se concluye, por lo tanto, de todo lo anterior, lo acertado del argumento del órgano de apelación sobre la existencia de prueba de cargo bastante, así como sobre su valoración por el Tribunal de instancia conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como primer motivo el recurrente alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal.

1. Argumenta el recurrente la indebida inaplicación de la circunstancia eximente completa o incompleta de estado de necesidad, toda vez que el delito se comete a consecuencia del estado de paupérrima pobreza en la que se hallaba su familia y las amenazas y coacciones de toda a las que se encontraba sometido.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. En primer lugar, en la redacción de los hechos probados, que debe respetarse dado el cauce casacional utilizado, no se concreta el supuesto de hecho necesario para poder concretar la circunstancia eximente de estado de necesidad, ahora invocada por la parte recurrente.

En relación a la eximente de estado de necesidad, existe abundantísima y muy decantada jurisprudencia que excluye, con carácter prácticamente general la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos contra la salud pública, en razón de la calidad del bien jurídico susceptible de ser lesionado y la desproporción de los bienes en conflicto ( STS 450/2013, de 29 de mayo). En particular, señala la sentencia 636/2016, de 14 de julio que, "en lo que se refiere a la relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad"

En definitiva, la razón dada por el Tribunal de apelación para denegar la concurrencia de esta circunstancia eximente, es acertada, y conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Lucio

Como primer motivo el recurrente alega al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene el recurrente la indebida inaplicación de la circunstancia de estado de necesidad. Aduce que consta acreditado la comisión del delito a consecuencia del estado de paupérrima pobreza en que se hallaba su familia.

2. La cuestión formulada coincide en contenido con la planteada como primer motivo, por el correcurrente Calixto, por lo que nos remitimos a las consideraciones expresadas en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, estimando que la razón dada por el Tribunal de apelación para denegar la concurrencia de esta circunstancia eximente es acertada.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo el recurrente alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21, 66, 368 y 369 del Código Penal.

1. Reitera el recurrente los alegatos expuestos en el motivo anterior.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El motivo se inadmite por las razones expuestas en el motivo anterior.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: