ATS 1459/2018, 25 de Octubre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 20 de marzo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 92/2017, dimanante del procedimiento abreviado 2895/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Santa Cruz de Tenerife, por la que se condena a Romeo como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de tenencia para su distribución y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal a la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros sin que haya lugar a imponer responsabilidad personal subsidiaria, así como el pago de la mitad de las costas procesales; y a Sixto como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de tenencia para su distribución y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros sin que haya lugar a imponer responsabilidad personal subsidiaria, así como el pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de los 590 euros en efectivo, de la báscula de precisión y de los teléfonos móviles intervenidos a los encausados.

Contra la sentencia anteriormente citada, Sixto, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que dictó sentencia de 25 de mayo del 2018, en el recurso de apelación número 26/2018, desestimándolo íntegramente, con imposición de costas.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sixto bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Pastrana Sánchez, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la valoración de la prueba.

2. - al amparo del artículo 851.1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por predeterminación legal del fallo.

3. - al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional del artículo 24 de la Constitución.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como tercer motivo el recurrente alega al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional del artículo 24 de la Constitución.

1. Discute el recurrente la condena al considerar que no existe prueba de cargo que enerve su derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que no se ha acreditado que estuviera en posesión de los dos paquetes de cocaína para traficar con ella.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que los encausados Sixto con antecedentes penales cancelables por delito contra la salud pública y Romeo, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, firme con fecha 21 de diciembre de 2005 dictada por la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Madrid en el marco del Procedimiento Sumario Ordinario con nº 031/2005 como autor de un delito agravado contra la salud pública a las penas de seis años y un día de prisión y accesorias, terminando de cumplir dicha pena privativa de libertad el 6 de abril de 2011, siendo condenado de nuevo por sentencia de 23 de mayo de 2014, que devino forme ese mismo día, por el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Madrid en sus Diligencias Urgentes/Juicio Rápido por delito nº 046/14, como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a las penas de multa y privación del derecho a conducir vehículos a motor, dando lugar a la ejecutoria nº 386/14 del Juzgado de Ejecutorias Penales 7 de Madrid, se concertaron para gestionar en la isla de Tenerife la transacción de una partida de cocaína consistente en dos paquetes que contenían 970,1 gramos netos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con una pureza del 70,7% y 971,1% gramos netos de la misma sustancia con una pureza del 71,7% y que estaba destinada a su distribución a terceros, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito de consumidores un valor de 67.278,94 euros.

   Así el 14 de diciembre de 2016 ambos acusados arribaron en el aeropuerto Tenerife Sur a bordo del vuelo compañía Iberia NUM000 procedentes de Madrid y, una vez en Tenerife, los acusados se alojaron en un domicilio que no llegó a ser identificado, siendo que a partir del 23 de diciembre de 2016 se alojaron juntos en la habitación nº NUM001 del hotel Taburiente, sito en la calle Doctor José Naveiras de Santa Cruz de Tenerife, encargándose el acusado Sixto de formalizar la reserva de una habitación doble en la que poder alojarse con el acusado Romeo y en la que también poder ocultar la cocaína de la que se habían hecho cargo y a la que aún no habían podido dar salida. Para ello Sixto, a la hora de registrarse en el hotel, utilizó su propia documentación personal y la de Juan Ignacio, tercero cuya participación en los hechos no consta acreditada, eludiendo así dejar constancia de la presencia en el hotel del coencausado Romeo.

   Durante su estancia en Tenerife ambos encausados, de común acuerdo, trataron de realizar con éxito la transacción de la partida de casi dos kilos de cocaína que habían recibido de un tercero no identificado, aprovechando para ello los contactos que Sixto mantenía en el ámbito del tráfico de drogas a nivel insular y que le permitían tratar con posibles compradores a tal efecto, sin que las negociaciones realizadas en dicho sentido llegaran a fructificar toda vez que, sobre las 07:30 horas del 27 de diciembre de 2016, agentes adscritos a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana procedieron a la detención del encausado Sixto en el hotel Taburiente, al constarle una orden de detención y personación dictada en el marco del Procedimiento abreviado nº 137/2024, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella por delito contra la salud pública; en su poder se le intervino al tiempo de la detención un teléfono móvil marca IPHONE 6, de color gris plata y funda de color negro, con IMEI nº NUM002, que el acusado utilizaba para sus contactos criminales.

   Tras dicha detención, sobre las 09.45 horas del mismo día, agentes del Grupo III de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Santa Cruz de Tenerife, acudieron a la segunda planta del hotel Taburiente, en la que se encuentra la habitación nº NUM001, donde constaba alojado el encausado Sixto, sorprendiendo al encausado Romeo cuando, alertado por la detención de su consorte criminal, abandonaba dicha habitación portando una maleta tipo trolley al tiempo que manipula un teléfono móvil, procediendo a su inmediata detención y consiguiente inspección de la maleta en cuyo interior se hallaron dos paquetes conteniendo la cocaína incautada antes descrita, así como un rollo de cinta adhesiva parcialmente usado, una báscula de precisión dentro de su caja, marca ELECTRONIC KITCHEN SCALE, unas tijeras con mano de color verde, y dieciocho gomas elásticas.

   Al tiempo de su detención, el encausado Romeo llevaba consigo tres teléfonos móviles que utilizaba para sus contactos criminales (uno, marca LG modelo G3 BEAT, con número de IMEI nº NUM003, de color blanco, otro marca NOKIA modelo 16161-2, de color azul y negro con IMEI nº NUM004; y otro, marca VODAFONE modelo 351, de color blanco, con IMEI nº NUM005), 590 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas al que se venía dedicando, varias anotaciones manuscritas de interés para la investigación, varios justificantes de ingresos bancarios, una tarjeta de embarque a nombre del coencausado Sixto con fecha de entrada 23/12/16 y de salida 26/12/16, un resguardo ampliación de reserva hotelera hasta el 29/12/17, una portatarjeta/llave de la habitación nº NUM001 del hotel antedicho a nombre de Sixto con las fechas de entrada y salida referidas, y tres resguardos envíos de dinero.

   Declara el Tribunal de Apelación, que el Tribunal de instancia ha contado con abundante prueba de cargo directa e indiciaria practicada en el plenario y que en una resolución extensamente razonada disecciona y concluye de forma clara firme y contundente la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado, señalando las contradicciones en las que este incurre en su declaración, unido al número importante de indicios que desgrana el Tribunal de instancia con minuciosidad.

   Así en primer lugar el hecho de que el apelante acompañara a Romeo a Tenerife sabiendo que se trataba de una persona condenada por tráfico de estupefacientes y sin medios de vida conocidos y con la que tenía una relación superficial "de verse en bares de Madrid"; el hecho reconocido por ambos de que no obstante declarar el recurrente que había acompañado a Romeo para servirle de guía y chófer, sin embargo hicieran su vida por separado prácticamente todos los días viéndose esporádicamente cuando además el recurrente ha reconocido tener un conocimiento aparente de la isla como turista; que los contactos del recurrente en la isla se produjeran solo con personas relacionadas investigadas o condenadas por delitos de tráfico de estupefacientes mediante las conversaciones por whatsapp, habiéndose hospedado el recurrente y el otro acusado en casa de una persona vinculada también con el tráfico de estupefacientes al que ninguno de los acusados conocía personalmente con anterioridad; y por último, el lenguaje críptico unas veces y más claro otras utilizado por el recurrente y sus interlocutores en sus mensajes de whatsapp. Destaca aquí el órgano de apelación cómo el recurrente no ha sido capaz de dar una explicación lógica al contenido de algunos de estos mensajes, entre ellos, el de 16 de diciembre de 2016 donde le dice a su interlocutor que iba a llevarle una pierna asada solo para él. Tampoco sabe explicar que quería decir este último cuando le responde "así puedo llevar el muestrario", cuando declara el órgano de apelación, no se ha acreditado que Evelio realice alguna actividad empresarial que justifique esta remuneración.

   Señala el Tribunal de Apelación por último que el Tribunal de Instancia también ha valorado la documental obrante en la causa considerando acreditado, en virtud de la misma, que el recurrente se sirvió de otra persona, relacionada con el tráfico de drogas, para la comisión delictiva, al ceder este al recurrente su DNI para inscribirlo como acompañante en el hotel Taburique, cuando era el otro acusado quien realmente se hospedaba en la misma habitación con el recurrente.

   Se concluye, por lo tanto, de todo lo anterior, lo acertado del argumento del órgano de apelación sobre la existencia de prueba de cargo bastante, así como sobre su valoración por el Tribunal de instancia conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

   A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como primer motivo el recurrente alega al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Argumenta el recurrente que de la prueba documental consistente en las diligencias policiales y en las transcripciones de los Whatsapp, no consta acreditado su participación en los hechos.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   "1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo." ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no señala ni designa documento alguno a efectos casacionales que acredite que el Tribunal de apelación ha incurrido en un error de hecho, trascendente y palmario, no teniendo tal consideración de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de esta Sala ni las declaraciones prestadas en el acto del juicio ni el atestado policial.

   El recurrente, en realidad pretende obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia y el Tribunal de Apelación que excede del cauce casacional elegido.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma.

1. Argumenta el recurrente que la sentencia impugnada no clarifica que prueba directa o indiciaria acredita ni la posesión de la cocaína, ni su destino al tráfico.

2. Como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

3. Aunque la parte recurrente invoca quebrantamiento de forma por contracción en los hechos declarados probados, su argumentación se sustenta en la falta de prueba bastante de los hechos declarados probados. Esto es, se reconduce a la misma motivación que en el primer motivo, a cuya argumentación nos remitimos.

En cualquier caso, en relación a la pretensión de existencia de contradicciones en los hechos probados, en el presente supuesto no existen en los mismos afirmaciones que entren en conflicto entre sí o que sean incompatibles. El relato es claro y completo, y perfectamente comprensible para cualquiera.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: