ATS, 22 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2018:13487A |
| Número de Recurso | 1991/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1991/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1991/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 22 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2017, en el procedimiento n.º 1112/2016 seguido a instancia de D.ª Milagrosa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (INSS), sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 29 de diciembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. Marcos Martíns López en nombre y representación de D.ª Milagrosa, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 20 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 29 de diciembre de 2017 (R. 3236/2017), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.
Conta que la actora, afiliada en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA), inició su actividad laboral como conductora repartidora, labor en la que cesó el 31 de agosto de 2002. En el 2007 inició actividad como técnico administrativo hasta el 2010. Luego en desempleo hasta su alta en el RETA el 1 de diciembre de 2014 (salvo 22 días que dice que fue teleoperadora), regentando una tienda de golosinas. Las dolencias que padece consisten en: accidente de tráfico en septiembre de 2002 con lesión de pelvis y rodilla derecha, que precisó varias intervenciones quirúrgicas por lesiones de los ligamentos cruzado anterior y lateral externo, no actividad asistencial por dichas patologías desde el año 2014 al menos; refiere bloqueos de la rodilla derecha y que al caminar se le "salen las caderas" (está diagnosticada de cadera derecha en resorte), incontinencia urinaria por las noches utilizando compresas, hiperactividad del detrusor en posible relación con dicho accidente; exploración física: deambulación estable sin apoyos con hipotrofia cuadricipital derecha de 2 centímetros, no contracturas musculares paravertebrales, flexión lumbar con distancia dedos-suelo de unos 10 centímetros, rodilla derecha: cicatriz quirúrgica e injerto cutáneo, no derrame, extensión completa, flexión 120° siendo la contralateral de 135, cadera derecha en resorte con limitación de la movilidad inferior al 50% por dolor e izquierda sin restricciones, discreta debilidad de la musculatun flexora de la rodilla derecha del 15% en la contracción concéntrica y 64% en la excéntrica, en la extensora los valores de debilidad son respectivamente del 73% y 80%. Se recomienda operación de cadera derecha para liberación de la fascia lata y de la rodilla derecha para nueva reconstrucción del ligamento cruzado anterior y regulación condral de la rótula manifestándose por los especialistas que su situación mejoraría mucho con dichas intervenciones, intervención de rodilla derecha efectuada el 20 de enero del presente año.
En suplicación la actora reitera que tales dolencias la hacen tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductora repartidora derivada de accidente no laboral. Pero no se estima. La Sala considera que "El cuadro patológico que la recurrente padece, ya descrito, no la incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento la actividad profesional de conductora repartidora. Pues efectivamente como resuelve la sentencia de instancia, la actora cesó en su actividad el día 31 de agosto de 2002. Y por tanto hace más de 15 años que no realiza las tareas fundamentales de la profesión, de conductora repartidora y sin duda la profesión habitual es la ejercida prolongadamente. Y en el 2007 inició actividad como técnico administrativo hasta el 2010. Luego en desempleo hasta su alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos el 1 de diciembre de 2014, salvo 22 días que dice que fue teleoperadora, regentando una tienda de golosinas. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece la actora provoca con los cometidos propios del quehacer profesional, de regente de tienda de golosinas, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión de la demandante de conductora repartidora, pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al mantener aptitud física al efecto tal y como pone de manifiesto el EVI en su informe."
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la beneficiaria y tiene por objeto determinar que la profesión habitual que debe ser tomada en consideración es la que desempeñaba la actora al tiempo del accidente no laboral del que traen causa sus lesiones.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 (R. 1678/2004). En tal supuesto consta que el demandante sufrió un accidente de trabajo el 10 de marzo de 1986, cuando prestaba servicios por cuenta ajena, con la categoría profesional de peón especialista. El 27 de enero de 1988 el actor fue declarado efecto de lesiones permanentes no invalidantes; recurrida la resolución, la sentencia de 23 de octubre de 1990 declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón electricista, derivada de accidente de trabajo; el trabajador aquejaba de artrodesis subastragaliana bilateral, por fractura de los calcáneos de ambos pies. Causó baja por incapacidad temporal el 8 de diciembre de 1996, desempeñando entonces la profesión de camarero autónomo, situación en la que permaneció hasta el 7 de junio de 1999, atribuida a enfermedad común, por dolor en ambos tobillos asociado a secuelas de calcáneos con artrodesis subastrogalina bilateral. El 6 de junio de 1999 fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de camarero autónomo, derivada de accidente de trabajo. En la demanda el trabajador solicitó ser declarado en incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo, para la profesión habitual de electricista y, subsidiariamente, para la profesión habitual de camarero. La sentencia de instancia declaró al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para la profesión de electricista; el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua fue estimado en parte, reconociendo la incapacidad permanente total para la profesión de camarero autónomo.
La Sala Cuarta razona que debe ser mantenida la doctrina consolidada sobre este problema, es decir, habrá que entender por profesión habitual la que el trabajador ejercía habitualmente en el momento en que comienza la patología determinante del grado de incapacidad, abstracción hecha de que, antes o después, haya realizado otra. El artículo 137 LGSS se está refiriendo a las labores desarrolladas en el momento de sobrevenir el accidente para identificar la profesión habitual, que, por esas razones, no es la desempeñada al tiempo de la emisión del dictamen del EVI, sino la desempeñada al sufrir las lesiones origen de la incapacidad permanente, y ello con independencia de que entre ambas fechas (del accidente y del dictamen del EVI) haya transcurrido un periodo de tiempo más o menos dilatado, factor intranscendente a estos efectos y que la Sala no ha tomado en consideración en ningún caso.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, existen diferencias en los hechos y en las pretensiones de las partes de las dos resoluciones que justifican las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia de contraste el actor reclamaba inicialmente ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de peón electricista y, subsidiariamente, para su profesión habitual de camarero autónomo; ante el Tribunal Supremo no se cuestiona que las lesiones que aquejan al trabajador le hacen tributario de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo (para ambas profesiones), y ya lo único analizado por la Sala es la profesión habitual a tomar en consideración, si la que desempeñaba el actor al tiempo del accidente, o la que ejercía en el momento del dictamen del EVI que determina la declaración incapacitante. Mientras que en la sentencia recurrida la actora solo solicita su declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductora repartidora, sin petición subsidiaria, y no consta acreditado que las lesiones de la actora la incapaciten para la profesión inicial y las desarrolladas posteriormente; de manera que ante el Tribunal Superior se reclama declaración misma de incapacidad permanente total y para la profesión habitual de repartidora conductora.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 6 de octubre de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 20 de septiembre de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción pese a reconocer la existencia de diferencias, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.
La recurrente manifiesta también en su escrito de alegaciones que de no admitirse a trámite el presente recurso, se vulneraría el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y se provocaría indefensión. Pero dicha vulneración del art. 24 C.E. no puede apreciarse en este caso, por cuanto que el conocimiento sobre el fondo del asunto por los órganos jurisdiccionales exige como condicionante el cumplimiento de los presupuestos procesales establecidos en la ley, entre los que adquiere singular relevancia en este especial recurso de casación, el de la concurrencia del presupuesto de la contradicción entre sentencias a que se refiere el art. 219 de la LRJS, y en el caso, como ha quedado dicho, no concurre.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Marcos Martíns López, en nombre y representación de D.ª Milagrosa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 3236/2017, interpuesto por D.ª Milagrosa, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Vigo de fecha 24 de abril de 2017, en el procedimiento n.º 1112/2016 seguido a instancia de D.ª Milagrosa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
