ATS, 22 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2018:13446A |
| Número de Recurso | 1086/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1086/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1086/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 22 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social N.º 16 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2017, en el procedimiento n.º 432/2016 seguido a instancia de la Mutua Asepeyo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Generalitat de Catalunya y D. Ruperto, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 27 de noviembre de 2017, aclarada por auto de 3 de enero de 2018, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de marzo de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Nereida Crespo Jiménez en nombre y representación de D. Ruperto, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 19 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (R. 3241/2014), 14 de julio de 2016 (R. 3761/2014), 12 y 26 de enero de 2017 ( R. 1608/2015 y 115/2016) y 28 de febrero de 2017 (R. 2698/2015)].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de noviembre de 2017 (R. 5490/2017), aclarada por auto de 3 de enero de 2018, estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo y, revoca parcialmente la sentencia de instancia, fijando la fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente total reconocida, en su caso, en la fecha del cese en la segunda actividad del trabajador y confirma en el resto de sus pronunciamientos la resolución recurrida (que fue desestimatoria de la demanda de la Mutua).
Consta que el trabajador fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para la profesión habitual de Mozo de Escuadra en resolución de 17 de febrero de 2016. Las patologías que padece son: Codo izquierdo: limitación extensión del codo en -10º y limitación de la flexión en -15º. Pérdida de fuerza a la prensión y garra. Epicondilitis por sobrecarga compensatoria. Cicatriz 5 cm. Tobillo izquierdo: Edema residual. Tendinitis aquilea cronificada. Eversión/inversión pie limitada en más del 50%. Flexión limitada 12º y extensión limitada a 15º. Cojera discreta a la marcha en terreno plano. Imposibilidad de flexión en carga de tobillo izquierdo. Episodios de derrame articular en maléolo peroneal. Cicatriz de 9 cm. El trabajador realiza segunda actividad como técnico básico de soporte en Región Policial Metropolitana Sur de Esplugues de Llobregat.
En su demanda la Mutua solicitaba la declaración del trabajador en situación de lesiones permanente no invalidantes o, subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de Mozo de Escuadra, lo que es reiterado en suplicación. La Sala confirma que con las lesiones indicadas es obvio que el trabajador no puede realizar las funciones fundamentales de su profesión; sin embargo, se halla en el ejercicio de la conocida como segunda actividad, conforme al art. 19.1 del Decreto 246/2008, de 16 de diciembre, de regulación de la situación administrativa especial de segunda actividad en el Cuerpo de los Mozos de Escuadra, de acuerdo con la cual los Mozos de Escuadra que sean calificados en incapacidad permanente total pasan a la situación administrativa de segunda actividad, conservando su categoría y con retribuciones equivalentes (art. 5), lo cual tiene trascendencia a la hora de fijar la fecha de efectos económicos de la prestación. Y, tras referir la STS de 26 abril de 2017 (R. 3050/2015), que modifica doctrina anterior, concluye que en el caso de autos se estima el recurso, en el sentido de que se consideran infringidos los preceptos invocados por la recurrente, por razón de que la fecha de efectos que figura en el hecho probado séptimo es contraria a las normas imperativas previstas en el arts. 198 y 194 LGSS'15 (anteriores art. 141 y 137 LGSS'94), debiendo fijarse la fecha de efectos económicos en la del cese en funciones de Mozo de Escuadra, aunque sea en segunda actividad, cese que no se ha producido, por lo que la indicada fecha ha de demorarse al momento en que el mismo se produzca efectivamente. Y ello porque, en definitiva la pretensión del actor se configura no solo con lo expresamente pedido en el suplico de la demanda, sino también con lo establecido en la norma de derecho necesario que regula la materia: en el caso que nos ocupa los indicados arts. 194 y 198 LGSS'15.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.
El primer motivo tiene por objeto determinar que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia extra petita por haber resuelto sobre un extremo no solicitado por la Mutua actora.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2015 (R. 99/2015). Dicha resolución, recaída en un proceso de impugnación de despido colectivo, estima el recurso articulado por la Junta de Andalucía frente a la sentencia dictada por el TSJ, que declaró la nulidad del despido colectivo, dejando sin efecto la condena a la Junta de Andalucía, pero manteniendo el pronunciamiento relativo a la nulidad del despido y la condena al codemandado Consorcio Andaluz de Formación Ambiental para el Desarrollo Sostenible.
La Sala IV se refiere a doctrina constitucional sobre la incongruencia, indicando, en esencia, que el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse lesionado cuando en la sentencia: a) no se resuelve alguna de las pretensiones articuladas ante el órgano judicial (Incongruencia omisiva); b) se concede más de lo pedido (Incongruencia "ultra petitum"); y c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes. Y en este caso se observa que, efectivamente, Sala de instancia ha incurrido en incongruencia extra petita al haber cambiado los términos del debate, dado que modifica la causa inicial de decidir, ya que se condena solidariamente a la Junta de Andalucía con base en la existencia de un fraude de ley; fraude que no se alegó por la demandante. Y también se considera que la resolución ha incurrido en incongruencia omisiva porque, a pesar de que se concluye que las codemandadas no constituyen un grupo empresarial patológico y que no ha existido cesión ilegal de mano de obra, se condena a la Junta con base en un fraude de ley sobre el que no se fundamenta suficientemente.
No concurre la preceptiva identidad de las infracciones procesales denunciadas. En el caso de la sentencia de contraste, en autos de despido colectivo, se aprecia la incongruencia extra petita de la sentencia de instancia por haber resuelto esta sobre una cuestión - fraude de ley-, no alegada en demanda, y también incongruencia omisiva porque, a pesar de que se concluye que las codemandadas no constituyen un grupo empresarial patológico y que no ha existido cesión ilegal de mano de obra, se condena a la Junta con base en un fraude de ley sobre el que no se fundamenta suficientemente, por lo que, habiéndose alegado por el recurrente incongruencia extra petita de la resolución recurrida, la contradicción nunca existiría; y, en todo caso, nada similar concurre en la sentencia recurrida, en la que la Sala de suplicación se pronuncia sobre una situación de incapacidad permanente cuestionada, manteniendo el grado debatido, pero fijando una diferente fecha de efectos, y ello por estar el reconocimiento de las prestaciones de Seguridad Social sujeto a normas de derecho necesario, que no puede quedar constreñido a los estrechos límites que la pretensión de la parte puede configurar.
El segundo motivo, subsidiario del anterior, tiene por objeto determinar sobre el fondo del asunto, en esencia, que debe mantenerse la fecha de efectos de la incapacidad permanente total reconocida al trabajador.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de octubre de 2017 (R. 4501/2017), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda.
En tal supuesto el trabajador demandado por resolución del INSS de fecha 23 de junio de 2015 fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para el ejercicio de su profesión habitual de Mozo de Escuadra. Padece: Cervicalgia en contexto de hernia discal C5-C6, tratamiento discectomía C5-C6, artrodesis circunferencial C5-C6 (en 30/07/2013): sin radiculopatía con trofismo muscular conservado-déficit de últimos grados de movilidad cervical-limitación funcional. Asepeyo alega en su demanda que el demandante no está afecto de incapacidad permanente total ya que en todo caso considera que debe declararse la incapacidad permanente parcial o, subsidiariamente, total con base reguladora inferior.
En suplicación solo se mantiene la reclamación de incapacidad permanente parcial, lo que no es estimado. Parte la Sala del núcleo principal de la actividad habitual del actor, que conlleva un riesgo grave y elevado para la patología cervical que padece; y más en este caso, en que hasta el momento en que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, desempeñaba sus funciones en el área de la Brigada Móvil, especializada en la prevención y neutralización de situaciones de riesgo para las personas y bienes. A lo que no es obstáculo para la declaración de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o tareas menos importantes o secundarias dentro de su profesión habitual. Y sin que se pueda declarar que en su situación puede ser destinado por la empresa a funciones de carácter exclusivamente administrativo, ya que esta posibilidad depende de una decisión de la empresa cuando se cumplan las circunstancias de edad -a partir de los 57 años-, o imposibilidad física o psíquica para pasar a segunda actividad y que regula el Decreto 246/2008, de 16 de diciembre, de regulación de la situación administrativa especial de segunda actividad en el Cuerpo de los Mozos de Escuadra; regulación que también permite la reincorporación al cuerpo de los agentes que ya tengan reconocida una incapacidad permanente total y no trabajen en un lugar de trabajo adaptado a sus determinadas circunstancias personales.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, no es posible apreciar contradicción en las resoluciones en cuanto a la cuestión aquí debatida, la fijación de la fecha de efectos de la incapacidad permanente total del trabajador en el momento del cese en la segunda actividad que como Mozo de Escuadra viene desempeñando, dado en la sentencia de contraste falta un elemento esencial para la coincidencia, cual es, que el trabajador de dicha sentencia no realiza funciones como Mozo de Escuadra en segunda actividad, a diferencia de lo que sucede con el actor de la sentencia recurrida.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su elaborado escrito de alegaciones de 28 de septiembre de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 19 de septiembre de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de ambos motivos de recurso, de acuerdo con su criterio y sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Nereida Crespo Jiménez, en nombre y representación de D. Ruperto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de noviembre de 2017, aclarada por auto de 3 de enero de 2018, en el recurso de suplicación número 5490/2017, interpuesto por D. Ruperto, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 16 de los de Barcelona de fecha 28 de febrero de 2017, en el procedimiento n.º 432/2016 seguido a instancia de la Mutua Asepeyo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Generalitat de Catalunya y D. Ruperto, sobre incapacidad permanente
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
