ATS 1449/2018, 29 de Noviembre de 2018

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2018:13363A
Número de Recurso2649/2018
ProcedimientoPenal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución1449/2018
Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.449/2018

Fecha del auto: 29/11/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2649/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA LA MANCHA (SALA CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2649/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1449/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 29 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara se dictó sentencia, con fecha 28 de marzo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 28/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, como Procedimiento Abreviado nº 928/2016, en la que se condenaba a Humberto como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días; así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso y destrucción de las sustancias y demás objetos intervenidos, así como el comiso de los 1.105 euros intervenidos, acordando la devolución a Humberto de los otros 700 euros restantes.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Humberto, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, que, con fecha 17 de julio de 2018, dictó sentencia, por la que se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por éste, imponiendo al mismo la pena de tres años de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Itziar Bacigalupe Idiondo, actuando en nombre y representación de Humberto, con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 en relación con el art. 53.1 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 368.2 del Código Penal.

3) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.2 del Código Penal.

CUARTO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 en relación con el art. 53.1 de la Constitución Española.

  1. Afirma el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado sin que exista prueba de cargo bastante ni conjunto indiciario suficiente para concluir que la droga aprehendida, dada su escasa cantidad, estuviera destinada al tráfico y no a su consumo, como declaró, habiendo ofrecido una explicación lógica para cada uno de los indicios en que la sentencia asienta su pronunciamiento condenatorio y sin que nadie haya presenciado acto de venta alguno.

  2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

  3. En la sentencia de instancia se declara probado que el acusado Humberto regentaba el bar Montecristo, sito en la calle Usanos, nº 9, de la localidad de Marchamalo (Guadalajara), junto a su pareja, también acusada, Olga, siendo ésta titular de la licencia de apertura del establecimiento. En dicho lugar trabajaban como camareros, de forma ocasional, los acusados Luis y Rafaela.

    En un registro efectuado en el mencionado establecimiento, en presencia de Humberto y de los dos camareros que estaban trabajando, Luis y Rafaela, por los agentes de la Guardia Civil de Guadalajara, apoyados por el componente del servicio cinológico con TIP nº NUM000 y dos perros, sobre las 00:45 horas del día 8 de mayo de 2016, en el contexto de un dispositivo para la prevención del tráfico y consumo de drogas, se encontró en el interior de un arcón frigorífico que se hallaba en el almacén del local, junto a los alimentos, una bolsa negra de tela cerrada, propiedad de Humberto, que contenía en su interior los siguientes efectos: una pequeña báscula digital de precisión, con restos de sustancia en polvo de color blanco utilizada para la venta de sustancia; dos rocas de sustancia blanca que resultó ser, tras su análisis, cocaína, con un peso neto de 23,99 gramos con una riqueza media de cocaína base del 11,9%; tres bolsitas pequeñas de plástico blancas, precintadas con alambre plastificado de color verde, que contenían en su interior una sustancia blanca, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 1,86 gramos y una riqueza media de cocaína base del 19,6%; y un rollo de alambre plastificado de color verde.

    Dicha sustancia estaba depositada para ser distribuida y comercializada por Humberto entre terceras personas y podría haberle reportado unos beneficios de 561,50 euros al realizar la venta por dosis.

    Junto al arcón frigorífico se encontró un plástico blanco, de unos 85 por 70 cms. de superficie, al que Humberto había recortado varios círculos que utilizó para hacer bolsitas de plástico para contener la sustancia blanca.

    Distribuidos por distintos lugares del establecimiento (aseo privado, debajo del interior de la barra del bar, encima del cajón frigorífico) se encontraron también un total de seis blísteres y dos porciones más de blíster con un total de 36 comprimidos de Sildenafil y que, analizado, resultó que 19 comprimidos tenían un total de 11,23 gramos de sildenafilo citrato y los otros 17 comprimidos un total de 9,48 gramos de la misma sustancia.

    En el suelo del establecimiento, al lado de la barra, se encontraron dos bolsitas de plástico blanco, precintadas con alambre plastificado de color verde, con cocaína en polvo, según el informe analítico, y otra bolsa con 0,64 gramos de cannabis sativa.

    En el vehículo marca mercedes, modelo E-200 CDI, con matrícula ....YFQ, que se encontraba estacionado junto al establecimiento, utilizado por Humberto, siendo su titular Olga, los perros del servicio cinológico marcaron un compartimento oculto en el salpicadero.

    Asimismo se encontró a Humberto, en un bolsillo delantero del pantalón, un total de 1.105 euros distribuidos en 38 billetes de 20 euros, 33 billetes de 10 euros, 1 billete de 5 euros, 2 monedas de 2 euros y 6 monedas de 1 euro, procedentes de la venta de droga. Y en el bolsillo trasero se le encontraron 700 euros distribuidos en 14 billetes de 50 euros que le habían sido entregados como pago de la comida servida ese día.

    Humberto era consumidor habitual de cocaína y alcohol en el momento de los hechos.

    La parte recurrente, conforme a su argumentación, no parece combatir la tenencia de droga. Se ceñía, por lo tanto, el debate procesal a la determinación del destino final de la droga incautada y, concretamente, si la misma estaba destinada al tráfico -en atención a las circunstancias señaladas por la Audiencia- o a su propio consumo, atendida la tesis de la defensa que considera que los indicios reseñados no hacen sino reforzar su versión, por encontrar todos ellos una explicación conforme a un hecho constatado judicialmente, cual es el consumo abusivo de cocaína a la fecha de los hechos.

    No obstante, y ante esta tesis exculpatoria, el Tribunal Superior de Justicia indicó que, sin perjuicio de la acreditada condición de consumidor habitual de cocaína y de la cantidad de sustancia pura hallada, la Audiencia había contado, para inferir el destino de la droga al tráfico, con todo un conjunto indiciario de datos y elementos que evidencian el destino al tráfico o difusión o venta a terceros de la misma que la sentencia apelada desarrolló en su motivación y que, pese a las afirmaciones del recurrente, constituyen indicios e inferencias lógicas y racionales, aptas para inferir la finalidad o destino del tráfico y, por ende, para vencer del derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente.

    En tal sentido, se destaca el lugar donde fueron hallados la droga y los demás utensilios y las circunstancias de ello, debidamente expuestas por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron, en una operación enmarcada en un dispositivo policial para la prevención del tráfico y consumo de drogas, ante las manifestaciones realizadas por la Policía Local de Marchamalo de que en ese local podría estarse vendiendo droga. La intervención se llevó a cabo con la ayuda de una unidad canina, describiéndose detalladamente todos los lugares donde los animales detectaron el olor de dicha sustancia, incluida la bolsa de tela negra cerrada, propiedad del acusado, que contenía las sustancias, útiles e instrumentos que se describen, propios, se dice, de las técnicas de distribución a pequeña escala de este tipo de drogas mediante su transmisión a terceros en papelinas, siendo revelador igualmente el lugar del escondite.

    Para el Tribunal de apelación, la deducción realizada por la sentencia apelada es racional y lógica, además de acorde a las reglas de la experiencia, sin que resulte convincente la explicación de que tales útiles se empleaban para cuantificar y calcular las cantidades que éste adquiría y las unidades para su consumo, pues lo que evidencian, como razona la Audiencia, es más bien un control minucioso y logístico de la actividad de custodia de la sustancia -atendido el lugar donde estaba oculta- y a su distribución -dadas las bolsas halladas conteniendo sustancia sobre la que se realizaban las operaciones para su difusión en papelinas-, previa dosificación con la báscula de precisión y su envoltorio en papelinas. Se presenta así la conclusión a la apuntada distribución en papelinas, dada la evidente manipulación a que se había sometido la cocaína con una pureza mínima que evidenciaría esa difusión en porciones de esa naturaleza, más acorde y lógica a las máximas de experiencia que a la explicación del acusado, que tampoco se estima compatible con su manifestado consumo abusivo y desordenado durante años.

    Por otro lado, no se habría acreditado más que el origen lícito de los 700 euros que tenía en su bolsillo trasero, pero se llega a distinta conclusión respecto de los 1.105 euros restantes, singularmente porque aparecían fraccionados en diversos billetes y monedas que apuntan a la procedencia de una actividad de venta de papelinas. Para el Tribunal Superior, la explicación dada por el acusado -a saber, que no es extraño que el encargado de este tipo de negocios lleve dinero en efectivo para atender pagos- no se presenta más lógica o racional que la señalada en la sentencia apelada, cuya inferencia se estima más verosímil atendiendo no sólo al fraccionamiento del dinero sino también al hecho de que estuviera bien diferenciado el dinero hallado en la caja registradora -que se corresponde, según señala el atestado, con el arqueo de la misma- y a lo inverosímil que se presenta que éste hubiere de efectuar pagos en un día festivo.

    Además, hacía referencia, finalmente, al hallazgo por parte de los agentes caninos de un habitáculo oculto en el vehículo, que se encontraba en la puerta del local y era conducido habitualmente por el acusado, situado en el salpicadero al que se había perforado dejando sobre puesta la tapa del hueco para ocultarlo y en el que, verosímilmente, había sido transportada la sustancia estupefaciente, dato que evidencia una actividad oculta de transporte.

    En definitiva, la valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

    Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

    A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

En el segundo motivo de recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.2 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega el recurrente la existencia de infracción de ley, en concreto la indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

  1. Considera que debió apreciarse el subtipo atenuado previsto por el art. 368.2 CP en atención a la entidad del hecho, por la escasa cantidad de droga intervenida, y a sus circunstancias personales, constando acreditada su condición de consumidor de abuso, sin antecedentes penales, con trabajo honrado y tres hijos.

  2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

  3. La cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta para concluir que no nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad pues, como se destaca, con independencia de la cantidad de droga intervenida, las circunstancias en que se ocupa permiten inferir, pese a que no existen acreditados actos de transmisión, que se trata de una actividad de difusión de drogas a terceros de no menor entidad aunque referida a dosis de pureza baja. Procediendo recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad.

También se explicita que, como indica la sentencia, el que éste careciera de antecedentes penales y tuviera trabajo o fuera drogodependiente, no determina la existencia de una base fáctica que justificase la apreciación del subtipo atenuado, sin perjuicio de que la drogadicción pueda ser tomada en cuenta para la atenuación de la pena, como así se hizo en la sentencia recurrida, confirmando los argumentos expuestos por la Audiencia para rechazar tal calificación.

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta, habiéndose tenido en cuenta que no nos encontramos ante actos aislados sino ante una actividad habitual de venta o transmisión, como se desprende del factum, a la hora de no estimar aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Como tercer motivo el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.2 del Código Penal.

  1. Aduce que de los hechos probados cabe desprender la operatividad de la atenuante prevista en el art. 21.2 CP, dada la grave adicción a las sustancias prohibidas que se reconoce, con mayor intensidad e incidencia penológica de la otorgada a la apreciada del art. 21.7 CP como atenuante simple.

  2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

  3. El Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente solicitando la apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP, indicando que ya se había tenido en consideración su acreditada drogadicción para apreciar la atenuante analógica del art. 21.7 CP. El Tribunal abordaba, a su vez, este motivo de recurso interpretando el mismo bajo la reclamada apreciación de la atenuante como muy cualificada, partiendo del necesario respeto a los hechos probados que se impone en atención al motivo de recurso, limitado a la supervisión de la subsunción efectuada, y, tras abordar extensamente la jurisprudencia sentada por esta Sala al respecto, concluyó igualmente que no existía base fáctica para apreciar la atenuante reclamada, menos aún en forma cualificada.

Concretamente, se argumenta que no constaría esa disminución de su capacidad de culpabilidad, ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni una afectación profunda asociada a otras causas deficitarias del psiquismo, ni que los actos enjuiciados sucedieran en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su conducta, por lo que, se dice, la eximente incompleta o atenuante muy cualificada no puede ser apreciada.

La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. Las sentencias de primera instancia y de apelación consideran que aunque se ha acreditado el consumo de cocaína abusivo por parte del recurrente, y aun cuando fuera anterior a la fecha de comisión de los hechos, sin más precisión de su duración y considerado en diversos pasajes de la sentencia como abusivo o desordenado, no permite valorar el grado de afectación física o psíquica en el momento de los hechos y que, en fin, su conducta estuviera culpablemente determinada con el grado necesario para realizar la misma.

Además, el Tribunal Superior de Justicia hace hincapié en la inexistencia misma de prueba pericial demostrativa de que éste se hallara bajo los efectos de las drogas ni que tuviera afectadas sus capacidades volitivas o intelectivas al tiempo de cometer los hechos, estimando correcta la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.7 CP sobre la base del reconocimiento de una incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente más bien escasa. Ello sin perjuicio, a su vez, de que la tenencia de la droga, según se expone en el factum, en dosis dispuestas para su difusión o transmisión a terceros, ocultas en el arcón de un almacén del local que regentaba, apuntaría a una conducta no irreflexiva sino planificada y reveladora de una ejecución metódica e incompatible con las afectaciones de las facultades que se toman en consideración para la atenuación con efectos muy privilegiados que pretende el motivo de recurso.

Esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. De un lado, el recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

Por otra parte, teniendo en cuenta que la apreciación de una atenuante como analógica no determina distintos efectos penológicos que los previstos en general para las demás y que el Tribunal de apelación estimó en parte el recurso, por falta de motivación en la individualización de la pena, y acordó la imposición de la pena prevista para el delito en su grado mínimo, la apreciación de la atenuante del art. 21.2 CP que se reclama carecería de efecto práctico alguno.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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