ATS 1453/2018, 29 de Noviembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta), se dictó sentencia de fecha 5 de febrero de 2018, en los autos del Rollo de Sala 132/2017, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 1605/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Valencia, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Sara, como autora responsable de un delito de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, multa de 8 meses, con cuota diaria de 10 euros y con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil Sara deberá indemnizar a Tamara en la suma de 51.925,00 euros, con los intereses prevenidos en el artículo 976 de la LEC ".

Frente a la referida sentencia Sara interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que dictó sentencia de fecha 8 de junio de 2018, en el Rollo de Apelación número 70/2018, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, acuerda:

"1°) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Sara contra la Sentencia número 76/2018, de fecha 5 de febrero, pronunciada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta , en el Procedimiento Abreviado núm. 132/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1605/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Valencia.

2. ) Confirmar la sentencia recurrida, condenando a la recurrente, de existir, a las costas causadas en esta apelación".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia Sara, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Ramón Padilla, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iv) Infracción de ley por haberse infringido preceptos de carácter sustantivo dados los hechos que se declaran probados en la sentencia y la existencia de documentos que acreditan su situación de precariedad, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) Como primer motivo, la parte recurrente denuncia quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia debió admitir la práctica de la prueba que interesó como cuestión previa en el acto del plenario, consistente en que se tomase declaración en calidad de investigada a María Esther, pues fue esta quien contactó con la perjudicada y le exigió la entrega del dinero.

Afirma que tal circunstancia fue reconocida por la propia perjudicada en el acto del plenario y, asimismo, se evidencia en el atestado instruido por la fuerza actuante (en el que consta que la perjudicada denunció que fue María Esther quien le reclamó las diferentes cantidades dinerarias que transfirió).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal del Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia y acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana afirman, en síntesis, que la acusada Sara (con un antecedente penal por delito de falsedad) tuvo conocimiento de que Tamara (de cuarenta y ocho años de edad y domicilio en la ciudad de Valencia) había efectuado el día 15 de mayo de 2016 una llamada telefónica a una línea de Tarot donde relató problemas personales y familiares, así como que había facilitado su número de teléfono móvil para posteriores contactos.

   El día siguiente la acusada (que se identificó como María Esther) llamó al teléfono de Tamara manifestándole que una amiga le había dicho que necesitaba ayuda y que ella estaba dispuesta a ayudarle para quitarle los síntomas de magia negra que le habían hecho, para lo cual tenía que hacer una transferencia por importe de 1.025 euros en una cuenta bancaria que dio a nombre de Sara, lo que así hizo la Sra. Tamara.

   A partir del día 17 de mayo la acusada, actuando con propósito de enriquecimiento patrimonial, tras tomar conciencia de la facilidad con la que podía aprovecharse de vulnerabilidad anímica de la perjudicada por sus problemas personales y su credulidad en lo relativo a los temas esotéricos, le efectuó reiteradas llamadas telefónicas y le envió reiterados mensajes de texto (entre cuatro y seis veces cada día) en los que le decía que si no le hacía más ingresos de dinero para comprar hierbas que le quitaran la magia negra, su madre iba a tener muchas enfermedades e iba a morir. También le dijo que moriría ella y que sus allegados tendrían enfermedades, añadiendo que una vez que estuviera curada su madre, le devolvería el dinero, por lo que no tenía de qué preocuparse.

   De esta forma la acusada logró que Tamara, que tenía su voluntad debilitada por las circunstancias referidas, entre el 15 de mayo y el 23 de junio de 2016, efectuara un total de 14 transferencias a la indicada cuenta bancaria por importe total de 51.925 euros. Dichas transferencias las efectuó la Sra. Tamara desde su propio domicilio a través de banca telefónica o electrónica, salvo una que efectuó desde un cajero automático.

   Una vez la acusada recibía las cantidades transferidas a su cuenta bancaria, efectuaba bien recargas de las tarjetas de su titularidad en su modalidad de prepago, bien reintegros en cajeros automáticos, bien reintegros en ventanilla de oficinas bancarias de su localidad de residencia en Esplugues de Llobregat (Barcelona).

   Las alegaciones deben inadmitirse.

   Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró que el Tribunal de instancia denegó la referida prueba de forma racional y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala al estimar que la prueba interesada no era necesaria a fin de demostrar su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento ya que cualquiera que fuese la participación de la persona cuya declaración era pretendida por la recurrente ( María Esther) en nada afectaría a su responsabilidad criminal ya que, en primer lugar y de conformidad con la prueba vertida en el acto del plenario, la perjudicada transfirió el dinero de su cuenta bancaria a una titularidad de la recurrente, a su requerimiento, y fue esta quien dispuso del mismo en la forma relatada en el factum de la sentencia de instancia; y, en segundo lugar, el Tribunal de instancia llegó a la racional convicción de que fue la recurrente quien se identificó como María Esther.

   De conformidad con lo expuesto, debe estimarse que la referida prueba, tal y como razonó el Tribunal Superior de Justicia, fue denegada conforme a Derecho y la jurisprudencia de esta Sala dada su falta de necesariedad para resolver el objeto del proceso.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente, en el motivo segundo de recurso, denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que al no haberse practicado la diligencia de prueba antes referida no se practicó en el acto del plenario prueba bastante acreditativa de su participación en los hechos por los que fue condenada.

2. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia refrendó de forma racional la respuesta que, sobre este punto, dio la Audiencia Provincial en la sentencia de instancia.

En este sentido, el Tribunal de Apelación afirmó que la Audiencia Provincial justificó de forma lógica y racional que la recurrente participó de forma directa en los hechos por los que fue condenada ya que, de un lado recibió el dinero en su cuenta bancaria (circunstancia reconocida por la propia recurrente en el plenario) y dispuso del mismo en la forma referida en el relato de hechos probados de la sentencia; y, de otro lado, no ofreció dato alguno demostrativo de que el dinero que la perjudicada le transfirió lo hubiese recibido para ser entregado a una tercera persona ( María Esther) y a su requerimiento.

De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que los razonamientos valorativos del Tribunal Superior de Justicia son ajustados a Derecho y a la jurisprudencia de esta Sala.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, como tercer motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que en la conducta por la que fue condenada no concurrió el elemento del engaño propio del delito de estafa.

Afirma que el engaño utilizado (las amenazas de males derivadas del uso de magia negra) no debe estimarse bastante en el caso concreto ya que, de un lado, la perjudicada es fisioterapeuta y por ello conoce que "las enfermedades no se curan con hierbas sino con tratamientos médicos); y, de otro lado, la perjudicada declaró en el acto del plenario que "yo sabía que no era verdad, pero no podía salir de esa, me tenía cogida por todos los lados". Asimismo, afirma que la perjudicada, al tiempo de los hechos, no estaba sometida a tratamiento médico alguno.

Finalmente, afirma la existencia de interés casacional ya que la decisión adoptada por el Tribunal de Superior de Justicia es contraria a la doctrina de la Sala. A tal efecto, refiere dos sentencias dictadas en el año 2007 ( SSTS 89/2007, de 2 de febrero y 351/2007, de 3 de mayo).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

   El Tribunal Superior de Justicia afirmó en sentencia que la Sala de instancia aplicó conforme a Derecho el delito de estafa por el que fue condenada la recurrente ya que, de conformidad con la prueba vertida en el acto del plenario, el engaño empleado (la amenaza de sufrir enfermedades e incluso la muerte propia o de familiares mediante el empleo de magia negra caso de no realizar los pagos para hierbas curativas) fue bastante en el caso concreto pues la víctima, al tiempo de los hechos, padecía un estado de fragilidad emocional evidenciado por el hecho de buscar ayuda a través de las llamadas a la línea del tarot a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia.

   A tal efecto, conviene recordar que hemos afirmado la suficiencia del elemento del engaño propio del delito de estafa en aquellos casos de prácticas de esoterismo cuando la víctima participa de esas creencias ya antes de contactar con el sujeto activo. En este sentido, hemos dicho en STS 833/2016, de 3 de noviembre que "se abre paso el tipo penal del art. 248 cuando el acusado, consciente de esa fragilidad psíquica de la víctima y de sus falsas y arraigadas creencias, las aprovecha para ir más allá y obtener un lucro adicional urdiendo unos engaños específicos con la única finalidad de arrancar actos de disposición en su beneficio: decirle que necesitaba valerse de otros curanderos y que había que pagarles con la compra de vehículos. Esa patraña es un engaño ingeniado por el recurrente que provoca actos de disposición perjudiciales para la víctima en beneficio propio. Se detecta ahí ya una estafa en su sentido más prístino. La necesidad de que el engaño sea bastante no puede dilucidarse al margen de las condiciones personales concretas de la víctima. Son esos unos engaños protagonizados ya directamente por el acusado, aunque, desde luego, contando con un campo fértil para que cuajasen: la patología de la víctima".

   De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que el Tribunal Superior de Justicia denegó conforme a Derecho el reproche formulado por la recurrente en el recurso de apelación previo.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo cuarto de recurso, infracción de ley por haberse infringido preceptos de carácter sustantivo dados los hechos que se declaran probados en la sentencia y la existencia de documentos que acreditan su situación de precariedad, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que la pena de multa impuesta fue excesiva ya que es pensionista, cobra 800 euros al mes y paga 700 en concepto de alquiler. A tal efecto, afirma que tales datos obran en los documentos que presentó al inicio del acto del plenario. Reclama, por ello, una reducción de la cuota diaria de multa de 10 a 3 euros en aplicación del artículo 52.5 del Código Penal.

2. En cuanto al principio de proporcionalidad, hemos dicho que su vigencia, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española, no admite dudas. Como recordaba la STS de 18 de junio de 1998, y se repetía en la 500/2004, de 20 de abril, tal principio es el "... eje definidor de cualquier decisión judicial...", porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor.

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia declaró en sentencia que la Sala de instancia impuso de forma racional y justificada en atención a las circunstancia patrimoniales de la recurrente una pena de 8 meses de multa a razón de 10 euros de cuota diaria (es decir 300 euros al mes), dado que esta tenía asignada una pensión mensual por un importe superior a 700 euros mensuales y que la referida cuota se fijó en una cuantía muy próxima al mínimo legal (dado que la pena de multa imponible en abstracto va de 2 a 400 euros de conformidad con el artículo 50.4 del Código penal).

Por ello, debe convenirse de nuevo que el Tribunal Superior de Justicia procedió conforme a Derecho al desestimar la misma pretensión formulada por el recurrente en el previo recurso de apelación.

Finalmente, debemos advertir que, a la vista de lo indicado en todos los razonamientos jurídicos precedentes, se constata que la recurrente en el presente recurso de acusación se limita a reiterar el contenido de las impugnaciones desarrolladas en la apelación. En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida recibió por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia de esta Sala (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución) relativa a cada una de las pretensiones formuladas.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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