ATS, 12 de Diciembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:13372A |
| Número de Recurso | 2631/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/12/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2631/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE ALICANTE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2631/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 12 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Carina, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9.ª, en el rollo de apelación 663/2017, dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso 1039/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Mariela del Valle Rojas Fernández del Pino, ha sido designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación del recurrente. La procuradora doña Yolanda Sánchez Orts en nombre y representación de don Mario, ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 26 de septiembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito de alegaciones, la parte recurrida manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrente no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal en informe de 29 de octubre de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio modificación de medidas contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Brevemente, y en lo que al presente recurso interesa, los antecedentes son los siguientes: el ahora recurrido presentó demanda de modificación de medidas, instando la custodia compartida de las hijas menores, nacidas en 2010 y 2012, a lo que se opuso la madre demandada, quién ostentaba su custodia. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se estimó la demanda, y se acordó dicho régimen en interés de las menores, conforme a la prueba practicada y en especial el informe pericial judicial, de fecha 12 de diciembre de 2016, que aconseja dicho régimen en interés de aquéllas. Recurrida la sentencia por la madre, se desestima el recurso, confirmando la custodia compartida, sobre la base de considerarlo el régimen más idóneo para las menores, y en su beneficio, se apoya para ello en el informe pericial judicial obrante en autos; argumenta que la relativamente, malas relaciones entre los progenitores, no alcanza el grado suficiente para hacer inviable este régimen, existiendo la suficiente comunicación entre los progenitores para atender a las menores. Concluye que la máxima protección del interés superior de las menores, exige mantener dicho régimen de custodia.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por interés casacional y se estructura en un único motivo, y lo interpone por vulneración de la jurisprudencia del TS. Alega que ha quedado acreditado que entre las partes existe un continuo conflicto, lo que influye negativamente en las hijas, siendo la relación nula. No cita norma sustantiva infringida alguna, y se limita a citar bajo el motivo único, 1. la doctrina jurisprudencial infringida, las SSTS de 30 de octubre de 2014, 9 de marzo de 2016, en relación a la custodia compartida cuando existe conflictividad, y 2. Infracción de la doctrina jurisprudencial de la STS de 11 de febrero 2016, alega que existe una desproporción de ingresos entre ambos progenitores, siendo necesario establecer una pensión de alimentos.
La parte recurrente mantiene en casación la procedencia de fijar un sistema de guarda y custodia monoparental, la custodia materna y que en caso de ser compartida la custodia, se fije pensión de alimentos a cargo del padre.
El recurso de casación ha de inadmitirse por incurrir, en causa de inadmisión de defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC, y carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC).
Por lo que respecta a la causa de inadmisión de defectuosa formulación, incurre en tal causa, porque al margen de la deficiente estructura del recurso, pues cita un único motivo y en el mismo cobija dos submotivos, relativos al pronunciamiento de la custodia compartida, y el relativo a la pensión de alimentos; además, se omite norma sustantiva infringida, no reuniendo los requisitos propios de un recurso como el que nos ocupa. En definitiva, incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), por la omisión de la cita de la norma sustantiva que se considera infringida y la cita de varias infracciones en el mismo motivo, lo cual determina por si la inadmisión.
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
ii) Aun así, incurre igualmente en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC.- Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), respecto de ambas cuestiones, custodia compartida y extinción de pensión del alimentos a cargo del padre; porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación porque la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior de los menores teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, resultando que la guarda y custodia compartida, es la más adecuada en interés de la menor, y contando además apoyo con el informe pericial obrante en autos. Por lo que respecta a la pensión de alimentos, la sentencia aquí recurrida tampoco infringe la doctrina de la sala, pues no extingue la pensión de alimentos a cargo del padre por establecer la custodia compartida, sino en atención a las circunstancias concurrentes, y así razona: "[...]que la cualificación superior de la recurrente y consecuente mayor facilidad para encontrar trabajo, nos permite considerar ajustada a derecho la extinción, las dos menores de corta edad no necesitan especiales requerimientos, estando escolarizadas en un centro concertado, la apelante ha cobrado importantes cantidades por despido nulo, ha vendido en diciembre de 2016 una vivienda de la que era copropietaria con su hermano, ha donado a su madre en 2017 el 100% del usufructo de otra vivienda d la que también es titular, su vida laboral manifiesta una continuidad en su integración en actividades por cuenta ajena, aunque aparentemente se encuentra hoy en día en desempleo, a mayor abundamiento probablemente esté cobrando la prorrogable ayuda familiar de 426 euros mensuales".
Todo lo cual determina la inadmisión del recurso, la sentencia recurrida resuelve en beneficio de las menores, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente.
Es el interés de los menores el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado, aunque, como se dijo, la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Carina, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9.ª, en el rollo de apelación 663/2017, dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso 1039/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
