ATS, 12 de Diciembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:13370A |
| Número de Recurso | 3538/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/12/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3538/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE LAS PALMAS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3538/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 12 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de don Efrain presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 24 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el rollo de apelación n.º 56/2018, dimanante del juicio sobre guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales n.º 838/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. D. Alejandro González Salinas fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente. No se ha personado la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 3 de octubre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito de alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe con fecha de 30 de octubre de 2018 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiario de justicia gratuita.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3º LEC, invocando tres motivos; en el primero explica que se formula porque: "[...] se conculca reiterada jurisprudencia de distintas Audiencias y de nuestro alto Tribunal, al disponer las medidas que deben regir las relaciones de mi mandante con su hija...". En el segundo, explica, en relación al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, que la supresión del indicado régimen de visitas que hace la sentencia recurrida, conforme al informe del gabinete psicosocial, conculca el art. 39 CE, y el favor filii; así explica que de la prueba practicada resulta la no buena relación entre los progenitores, y que si no ha tenido contacto con su hija es por el temor a ser denunciado, pero ello no es motivo para privar a la hija de conocer a su padre. Cita la Convención de Derechos del niño, arts. 7 y 9, y el art. 160 CC. Por ello es por lo que pidió un régimen de visitas progresivo y pautado. En el tercero, recurre el pronunciamiento que le impone el deber de abonar una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, pese a que solicitó la suspensión temporal del deber de abono. Cita como infringidos los arts. 39 CE, y el art. 146 CC, y al STS de 14 de noviembre de 2016, 10 de julio de 2015, 22 de diciembre de 2016, entre otras. Explica que no percibe ayuda alguna, encontrándose en un escenario de pobreza absoluta.
En consecuencia, dos son los extremos que recurre, la no suspensión temporal de la obligación de abono del importe de pensión de alimentos, y la supresión del régimen de visitas.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: interpuesta demanda sobre guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales, por la ahora recurrida, en relación con la menor nacida en NUM000 de 2003, y solicitada por esta la atribución en exclusiva para sí del ejercicio de la patria potestad, sin derecho de vistas a favor del padre, se opuso el padre, a excepción de la medida relativa a la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor; se dictó sentencia, por la que, con fundamento en el informe psicosocial practicado, se acuerda que el ejercicio de la potestad corresponda en exclusiva a la madre, en atención al interés de la menor y al objeto de procurarle el mayor bienestar. Establece, en atención a las circunstancias concurrentes, que califica de excepcionales, la supresión de visitas, con apoyo en el informe citado, que dispone que en dicho momento un régimen de visitas puede resultarle más perjudicial que beneficioso, quedando acreditada la falta de idoneidad del padre para intervenir en la vida de la menor, por lo que al objeto de proteger su interés, se suspende sin perjuicio de lo que en un futuro pueda determinarse. Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 100,00 euros mensuales, y ello en atención de que no trabaja ni percibe prestación alguna, sin acceder a la suspensión temporal de pago, instada por el padre, al considerar aquella como indispensable.
Recurrida la sentencia en apelación por el padre, y en lo que aquí interesa- supresión del régimen de visitas y la obligación de abono de 100,00 euros por pensión e la imposición de las costas- se desestima el recurso, confirmando los pronunciamientos. Así en cuanto a las visitas, considera que en atención a las circunstancias de la menor, i) quince años de edad, ii) el retraso madurativo que padece, iii) su completa adaptación a su medio familiar, sin que su padre, por decisión propia haya tenido el menor interés en relacionarse con ella desde que tenía 4 o 5 años, iv) los problemas de este de adicción, v) sin que jamás haya pagado alimentos ni realizado intento alguno por comunicar con su hija, y vi) al amparo del informe obrante autos, de la perito psicóloga adscrita al juzgado, que determina que no beneficiarían a la menor las visitas, y por el contrario si supondría un riesgo para ella, concluye que la sentencia ha aplicado correctamente el principio del interés superior del menor. En cuanto al importe de la pensión y la no suspensión de su abono temporal, niega que se encuentre en situación de extrema necesidad o indigencia, que son los únicos supuestos en que procedería la suspensión, y así relata que dispone de una vivienda y que últimamente recibía 500,00 euros mensuales por una actividad formativa, habiendo admitido que percibía ingresos por trabajos sin contratación o como aparcacoches.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo segundo que lo sería el primero, relativo a la suspensión del régimen de visitas, en la causa de inadmisión de defectuosa formulación, ( art. 483.2.2º LEC) y por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, por pretender una imposible tercera instancia y al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y respecto del segundo, no suspensión del deber de pagar la pensión de alimentos, según el escrito de recurso, el tercero, de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2, 3º LEC), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
En lo que respecta a la defectuosa formulación, como resulta de lo expuesto ut supra, el recurso carece de la más mínima técnica casacional, sin citar siquiera la modalidad de interés casacional, ni acreditarlo, citando diversos preceptos como infringidos, que inducen a confusión. Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril, que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
Aun así, es de destacar que la audiencia, al suprimir de momento el régimen de visitas, lo hace apoyándose en el principio de protección del interés superior del menor, con apoyo en el informe psicosocial obrante en autos, que así lo recomienda. La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en definitiva incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, por pretender una imposible tercera instancia, lo cual no es posible, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Además y respecto de la medida relativa al pago de pensión de alimentos, el recurso incurre en causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2, 3º LEC), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Como se dijo, la audiencia, confirma la resolución apelada, y entiende que no procede suspender la obligación de pago por cuanto no se está ante una situación de extrema necesidad, por lo que resuelve conforme a las circunstancias concurrentes. Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye, respecto del régimen de visitas y respecto de la suspensión del pago de pensión, que lo acordado es lo más beneficioso para la menor.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Efrain contra la sentencia dictada con fecha de 24 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el rollo de apelación n.º 56/2018, dimanante del juicio sobre guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales n.º 838/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal únicamente a la parte recurrente comparecida ante esta sala
y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
