SAP Barcelona 72/2009, 6 de Febrero de 2009
| Ponente | JESUS NAVARRO MORALES |
| ECLI | ES:APB:2009:1313 |
| Número de Recurso | 15/2008 |
| Número de Resolución | 72/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres.
Dª Carmen Sánchez Albornoz Bernabé
D. Jesús Navarro Morales
Dª. Montserrat Birulés Bertrán
En la ciudad de Barcelona, a seis de Febrero del año dos mil nueve.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 15/08, dimanada de Sumario num. 1/08B, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra la acusada Luz , nacida en Linares (Jaén) el día 9 de Octubre de 1.949, hija de Juio y de Eloisa, vecina de Hospitalet de LLobregat, con domicilio en calle DIRECCION000 num. NUM000 , NUM003 NUM001 , con D.N.I. num. NUM002 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Pilar Fernández Rubín y el letrado D. Eugenio Chica Chica en defensa de la acusada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer del Tribunal.
El día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD en el interior de centro penitenciario, previsto y penado en el art. 368 y 369.1,8 del C.P . solicitando se imponga a la acusada la pena de nueve años y undía de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta, multa de 140 euros y pago de costas procesales. Interesó, asimismo, se le de destino legal a la droga incautada en mérito de lo dispuesto en los arts. 127, 128 y 374 del C. Penal y 367 Ter de la L.ECrim.
La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, entendiendo concurrentes la eximente completa de estado de necesidad del art. 20.5 del C. Penal y, subsidiariamente, la circunstancia de eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21.1ª en relación con el art. 20-6ª del C. Penal , la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21-6ª y la circunstancia atenuante de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal .
En base a esa indicada calificación de los hechos, interesó la Defensa la libre absolución de su defendida o, alternativamente, la pena de 1 año de prisión.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO-. De la valoración en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario resulta probado y así se declara que el día 13 de Noviembre de 2.007, alrededor de las 17'30 horas, la acusada Luz (mayor de edad y carente de antecedentes penales), sabedora de la condición de toxicómano de su hijo Paulino y actuando compelida por la amenaza cierta del mismo de quitarse la vida si no le suministraba droga, se personó en el Centro Penitenciario de Hombres, de la Calle Entenza num. 155 de esta ciudad, en el que se hallaba interno su referido hijo, y le hizo entrega de un envoltorio que previamente extrajo de su sujetador y en cuyo interior se contenían, a su vez, otros tres envoltorios de polvo conteniendo heroína, de peso neto de 0'721 gramos y pureza del 32'1%.
Resulta asimismo acreditado y así se declara que, al tiempo de los hechos, el referido hijo era adicto a la heroína y que la acusada -que es persona analfabeta y carente de toda instrucción- padecía un trastorno depresivo, que, dada la referida relación afectiva con su hijo, mermó discretamente sus capacidades volitivas.
De la calificación jurídica y de la valoración probatoria.
Los hechos descritos no son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de introducción de sustancias de las que causan grave daño a la salud en establecimiento penitenciario, previsto en el artículo 368 y 369.1.8 del Código Penal , del que viene acusada Luz .
En efecto, exige el tipo penal del art. 369.1, 8ª en la modalidad que viene enjuiciada no solo la introducción en establecimiento penitenciario de sustancias de las referidas en el art. 368 del mismo texto legal, sino también que, con tal introducción, exista un peligro real de propagación dentro de la institución penitenciaria, excluyendo tal agravación la Jurisprudencia cuando la cantidad de droga es reducida y destinada a un sujeto concreto (ss. T.S. 15/4/1.998 y 29/1/2.000 , entre otras muchas).
Pues bien, en el supuesto de autos, la introducción de la heroína en el centro penitenciario por parte de la acusada es algo que no ofrece discusión a partir del propio reconocimiento de hechos efectuado por la misma tanto en el plenario como en su declaración sumarial obrante a los folios 28 y 29 de la causa, al reconocer que, a instancias de su hijo y por temor a su amenaza de que se quitaría la vida si no lo hacía, fue a visitarle a la Cárcel y le hizo entrega del envoltorio conteniendo la droga, que extrajo de su sujetador.
Por otro lado, el carácter de sustancia estupefaciente de la sustancia introducida por la acusada en el Centro Penitenciario, así como la naturaleza, peso y pureza de la misma, resultan plenamente acreditados en base al informe del Laboratorio Territorial de Drogas de la Delegación del Gobierno en Cataluña, obrante a los folios 20 y 21 de la causa.
Sentado lo anterior, lo que no concurre como probado es el necesario requisito del peligro de propagación de la sustancia en la institución penitenciaria y así hemos concluirlo pues la sustancia estupefaciente introducida lo es en cantidad muy reducida y, además, de lo declarado por la acusada y por su testigo hijo Paulino se deduce que estaba claramente destinada al propio consumo de éste último, interno en el dicho Centro Penitenciario y de cuya condición de toxicómano adicto a la heroína no cabe dudar a partir de los informes emitidos por el servicio médico y psicológico del mencionado Centro Penitenciario y figurantes a los folios 71 a 76 del Rollo de ésta causa, de los que se deduce claramente su adicción a los a los opiáceos.Descartamos, por tanto, la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.,8ª y calificamos el hecho conforme al tipo básico del art. 368 del C . Pena, en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, por tratarse de heroína; sustancia ésta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( ss. T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero , por todas las demás).
Finalmente y aun cuando no ha sido objeto de expresa invocación por parte de la Defensa de la acusada, descartamos que resulte atípica la conducta por vía de lo que se ha venido en denominar supuestos de entrega compasiva o altruista entre familiares, por entender que no concurren en el caso de autos la totalidad de los requisitos que la Jurisprudencia viene exigiendo en tales supuestos para predicar la atipicidad.
En tal sentido y en su muy reciente sentencia num. 862/08, de 12 de Septiembre , ese Alto Tribunal tiene declarado que "Aunque en la extensiva tipificación del delito de tráfico de drogas contenida en el artículo 368 del CP se hallan comprendidas las actividades de donación de estupefacientes y de posesión de tales sustancias con vistas a una transmisión gratuita de las mismas, esta Sala ha venido considerando carentes de antijuridicidad y, por ende, atípicas aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación de cantidades mínimas de drogas tóxicas a familiares próximos o allegados, cuando se encuentren presididas por la única finalidad...
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